被害人保护视角看刑事冲突解决的失衡与校正
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杂志：发表于陈兴良老师主编《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版。
《中国社会科学文摘》2010年1期、《人大复印资料》2009年11期转载。
作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授，硕士生导师，南开大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）兼职研究员。
在现代刑事冲突解决中，不仅有被损害的，还有被宠坏的……[1]
——题记
冲突解决的研究成果更多被民事诉讼借鉴。在刑事诉讼中，更多著作对此浅尝辄止，点出刑事诉讼可看作国家与被告人冲突解决便无更多展开。更多论者实质上还是从社会控制出发，将刑事诉讼视作刑罚权的展开。因此，如果愿意认真地转换视角，自冲突解决立场“端详”、“凝视”刑事司法体制，对其思想痼疾与制度问题，可能会有更清楚的认识。
被告人与国家是平等的，这是从冲突论看刑事诉讼的重要所得。不少著作对此已有详尽论述，本文不再过多重复。[②]这里要强调的是，不少学说将刑事诉讼描绘为被告人对国家的抗争与冲突，主要强化对被告人的保护，却带来诸多反功效：疲惫不堪的检察官忙不迭地应对着为数众多的被武装起来的嫌疑人与被告人，已经愈来愈力不从心。典型如美国，非法证据排除、沉默权、交叉询问及律师的“进攻性辩护”更是造成了错案、浪费了司法资源、损害了被害人权益。[③]
其实，冲突得以解决的要素有：第一，有合理的实体利益分配方案。第二，每一利益主体能充分参与。更多冲突得以解决的原因在于，合理的权利界定与合理的实体利益分配。这也和科斯定理契合。[④]刑事冲突的解决也需遵循这些原则。因此，有必要重视刑事诉讼的“被害人——被告人”冲突解决过程的性质。对被害人、国家公诉与被告人对刑事诉讼的参与和实体利益都予以同等保障，不能厚此薄彼。但遗憾的是，尽管保护受害人也是刑事诉讼的初衷，但现代刑事诉讼常忽略被害人寻求救济的期望，对其权利保护规定语焉不详。[⑤]典型也莫如美国，在那里，因搜捕程序瑕疵而让杀人、抢劫等重罪案犯卸去手铐，大摇大摆走出法庭的不乏其例，[⑥]而其被害人甚至无当事人资格。在其他国家，被害人的“再次被害”与赔偿补偿不力5问题也不同程度的存在着。[⑦]
缺乏基本解决要素的刑事冲突解决，欲达到理想效果，困难较大。因为这违背了朴素但深厚的校正正义原则，也与刑法、民事诉讼法不协调。本文将对此作一具体分析，并揭示其中在我看来非常重要的原因——对自由主义的误读及男性主义视角影响。最后，本文将集中分析我国刑事冲突解决的平衡与侧重。[⑧]
一、困难的平衡：刑事司法中的三对冲突
德肖维茨对自己国家刑事司法的评价不乏洋洋得意：
我在世界各地参观，也考察了许多刑事案件的审判程序：中国、俄罗斯、以色列、德国、意大利、法国、南非、加拿大、丹麦、英国与波兰。我可以自信地说，世界上没有哪一套制度比我们现在所使用的制度更能够在检察官、被告、受害人以及公众的利益之间达成适当的平衡。[⑨]
作为辛普森辩护方的总指挥师，我想这些话是发自他内心的。作为“世纪审判”的最大赢家，他可能比辛普森还要满意美国司法体系。
但实际上，一个国家欲得到合理、平衡的刑事冲突解决机制，难度可不小。首先，涉及的因素多。除了要考虑被告人、辩护人、被害人利益外，还要考虑国家刑罚权适用、犯罪控制以及侦查与公诉利益。也不能忽略社会公众的知情权、安全感与共同情感；除保障人权、接近与维护正义外，还需兼顾成本效益。这是一项艰巨而需要技巧的任务。其次，判断的出发点与立场的不同也导致“平衡”的感受不同。即使德肖维茨是哈佛大学法学院的学者、法律评论家。但在这本自称“持平、客观”的书中，它还是掩饰不住自己既得利益者的身份。
美国刑事司法是不是如德肖维茨所言达成了“适当的平衡”？虽然它的刑事诉讼正式程序在保护被告人上，无可挑剔。但正是这样，其一，使国家公诉利益屡受损害。作为人权观点的主张者，这也不是十恶不赦。与之相伴的，其二，对被害人权利的忽视。因为，公诉在一定程度上代表了被害人意愿，尤其在其刑事程序中，被害人的控告意愿也由公诉人代行。美国的被害人保护在某些案件、某些程序中非常不错，如德肖维茨所言。但这种保护决不体现在辛普森、米兰达等案件适用的正式标准程序中。在这种程序中，被害人只是一个证人，不享有诉讼主体资格，这严重违反冲突解决的第二项规则——每一主体平等地参与冲突解决，并导致权利分配不公。在这一方面，即使与我国96年修订后的刑事诉讼法相比也有差距。其三，公诉受损打击了检察官、警察的积极性，所以说，也很难说他们“执法者的需求”得到了妥当安置。其四，对被告的宠爱也打击了公众对司法正当性与司法能力的信任，公众的知情权与要求也不能说得到真正的满足。最后，从司法效益看，其控辩双方对陪审团的操纵与法律技巧的运用达到了极致，审判持续时间之长，司法耗费与当事人耗费之巨，令人瞠目结舌。辛普森案仅刑事审判就达到一年零四个月之久，德肖维茨自己也不否认这一要求在美国也没平衡好。该案件适用的豪华程序、昂贵陪审团与辩护团并不是每个人都享用的起的。在美国90％案件适用简易程序，但简易程序又存在或损害被告权利（被告被迫交易、被迫认罪及刑期过高时）或损害被害人权利、国家刑罚权（刑期过低、罪刑比严重失调时）的问题。
再看看德国与日本。德国的职权主义刑事诉讼传统以及实践中的德国职业法官的因袭传统让其在被告人保护方面不那么尽如人意。其刑事诉讼法依然将查明实体法事实真相作为标准性指导原则，[⑩]重在国家刑罚权的落实，这不免有偏颇。而德国《刑事诉讼法典》中被害人的一系列权利，例如，案件信息知情权、阅卷权、辅佐人聘请权，是“近期才制定进法律的。”[11]而且效果也不是很好。[12]善长学习的日本刑事诉讼法在兼容并包上，无人能出其右。但其司法实践与法律脱节现象却非常突出：立法规定了科学证据侦查、严格的证据法则、令状主义与审判中心主义并限制传闻证据，但实践中却是全面调查证人与嫌疑人、检察官积极参与侦查、低保释率、审理案卷化，其背离程度让日本学者自己也感叹其刑事诉讼法已濒临绝望境地。同时，嫌疑人调查为中心的侦查也使得其刑事审判虚置并损害人权。[13]
看来想要找到适当的平衡，不是那么简单的事情。更重要的是，即使美国的刑事冲突解决机制取得了“适当的平衡”，也不具有推广意义。
理论上分析，刑事司法中较为突出的矛盾，有三个：（1）公诉人与被告人的冲突；（2）被害人与加害人的冲突；（3）警察与嫌疑人的冲突。它们涉及了四个冲突主体和一个介入主体。几个冲突间有同向的情况，也有交叉与冲突的情况。而刑事冲突解决尤为困难的原因也就在此：
第一对冲突，“国家公诉人——被告人”冲突是现代刑事诉讼中的主要冲突。从冲突解决立场，用冲突论观点看待此冲突，就应当将国家公诉力量“降格”，使其与被告人地位平等，这是该冲突走向解决的前提要素。基于国家权力的强大及滥用倾向，应当侧重于被告人保护。因此，在现代刑事诉讼中：基本由公诉人承担证明责任并达到“排除合理怀疑”或“内心确信”程度；赋予被告人主体地位、尊重其人格；赋予被告人各种权利，包括参与庭审、举证质证及辩护等。这是现代刑事诉讼取得的进步与成功。但是，有些国家的极端做法，例如，对非法证据的过度排除、对律师作秀的纵容、诉讼拖沓冗长等也导致被告极易利用这些对公诉过于苛刻的程序要求而逃脱制裁，也不是万全之策。
公诉受抑也会影响第二个，“被害人——被告人”冲突的解决。这两个冲突解决有重合的地方，都要求惩罚被告人，但在力度上不同。在方向上也不同：被害人侧重于要求得到救济与赔偿；公诉人侧重于运用权力技术而宣扬国家权威的（因此会加大惩罚力度）与德政（因此会豁免一部分责任）。如果刑事冲突中只有国家公诉人和被告人一个冲突，问题要好解决的多：只要能快速有效解决冲突，公诉人可采取任何方法，包括与被告人进行交易。因为利益与观念让步也是解决冲突的要素，公诉让步的结果由国家自己承担，不会造成其他个体的利益损害。[14]但我们还要考虑被害人与被告人的冲突，还要重视被害人的惩罚与赔偿要求。因此，为这两个冲突同时解决，现代刑事公诉中尤其英美法中的一个问题——排除被害人参与冲突解决过程中的做法，需要纠正。公诉人的程序参与不能替代被害人的“在场”。被害人与嫌疑人、被告人“面对面”发表意见，表达要求，获得赔偿，[15]不仅是他们的天赋人权，也是冲突走向解决需要恪守的第二个要素。从这里就可以看出，刑事冲突解决中设置自诉程序的正当性和必要性，有些国家对自诉的限制是不妥当的；从这里也就可以理解，为何有些国家，如美国、澳大利亚增加了“被害人影响性陈述”，让被害人参与辩诉交易及量刑程序。在美国有些州及联合国文件中，还出现了所谓恢复型司法——“被害人——加害人调解”制度。[16]我国现阶段刑事和解与调解取得很大成功的原因之一就在于，它能有效保障被害人的参与实体赔偿的实现。总之，第一个冲突与第二个冲突的协调，焦点与关节就在被害人参与和被害人权益保障上。
第三个冲突，“警察——嫌疑人”冲突在警察取证、审讯与羁押嫌疑人时产生与激化，尤其在警察非法取证、非法讯问时最易激化。为保障公民安全，嫌疑人有忍受国家侦查行为的义务，在恪守程序正当的英美国家也是如此。但由于警察享有广泛而高强制的侦查权力，在不受监控情况下，极易损害嫌疑人人权，例如，非法的搜查、扣押、邮检与电子监控。再如，连续审问、强光照射、剥夺食物与水、身体虐待、超期羁押等刑讯与变相刑讯。这些问题在我国的严重性不可低估。虽然加大侦讯力度、“请君入瓮”可能有利于发现真实，但是一旦对嫌疑人采取非法采证，不仅不利于原有刑事冲突解决，还会酿成新的冲突。监控国家侦查权是一国法治的象征，也国家的永远难题。在云南杜培武案件中，已成为了被告的杜培武在法庭上亮出了自己被刑讯逼供的证据——血衣，法官却淡淡地说，交上来吧。近年发现的辽宁李化伟、湖北佘祥林、湖南腾兴善、河北李久明案等一系列冤案及江苏赣榆、桂林平乐的恶性刑讯逼供事件等，已显示嫌疑人人权保障在我国更为现实和紧迫。因此，对为保护嫌疑人免遭警察侵犯的呼吁与相应措施，我是非常赞同的。但人们常常将保护嫌疑人人权与保护被告人人权联系起来，在论证和呼吁给予被告人人权时，引用刑讯逼供、非法搜查扣押、非法监听带来的危害作为依据。这其实不妥，因为实际上，嫌疑人人权保护与被害人人权保护靠的更近。人们要保护嫌疑人就是因为他们可能成为警察非法侦查行为的被害人。在警察与嫌疑人发生冲突时，将后者视为被害人更符无罪推定原则。
其实，第三个冲突解决与第二个冲突解决间更多的是矛盾。一方面，如果因为嫌疑人遭受了刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法取证措施而否定其供述及派生的证据，极可能使被告人（实际上的罪犯）逃脱制裁，给国家刑罚权造成损害，不利于本文第一个冲突的解决，更不利于第二个冲突的解决，损害原初被害人权利，例如辛普森、米兰达及刘涌案件中的被害人。但另一方面要面临的问题是，原初被害人是被害人，遭受警察加害的嫌疑人也是被害人。如果不排除非法供证及产出的毒果，不实施对程序违法的制裁尤其程序性制裁，就不能遏制警察的加害行为，[17]刑事冲突走向解决的程序性要素——程序本身的正义就会被搁置。采纳这样的证据就是对警察的纵容和暗许。对非法搜查、扣押及监听获得的证据不排除，嫌疑人的境遇同样很难有根本改变。总之，这几个冲突解决本身形成了冲突，这一棘手问题揭示了冲突解决中的平衡困难。
二、冲突解决立场看现代刑事司法
（一）使命与定位：自权利让渡角度分析
刑事冲突主要是被害人遭受加害而产生。有加害就有报应，有受害就有复仇，受害人的激愤与羞耻心尤其会推动着他们的报复。而且在文明产生以前，只有对侵害展开报复才能保障以后的安全，免受更多人欺辱。早期社会里，民事和刑事冲突可能都是复仇通过解决的。我们不能站在现代立场武断的说复仇是野蛮的。“并不是说复仇是一个不好的司法体系，好坏都取决于有无其他选择”。[18]在原初社会，只有具有强大复仇能力的人才能生存与被认可。人们不仅接受通过复仇解决冲突，有时个人所在的共同体还要求受害人必须去复仇。
霍姆斯认为，“法律根植于复仇，在一些法律原则和程序上留下了印记。也表现在类似于校正正义与罪罚相适应这些贯穿法律始终的原则上”。[19]正是在荣誉、耻辱与复仇的相互作用中产生了交换、平衡、互惠、“记分”（keeping score）等概念，而这些是校正正义的基础。[20]所以，以复仇为目的的早期司法为现代司法体系奠定了基础和基调。
复仇即使在现代社会也在带来正义，正如它的正当性保障了人类在核军备竞赛阶段也维持了整体和平一样。其实，现代法律对复仇司法体系的继承非常多。除了刑法领域的刑罚必定、刑罚相当与报应刑，民法领域的赔偿与损害相当及特定的惩罚性赔偿也是对复仇法律体系的继承。在现代社会中，复仇仍然是正式法律执行的重要补充”。再如，为何现代刑事诉讼要反酷刑、反对虐待嫌疑人、反对有罪推定？也是因为现代刑事程序要满足这些国家权力滥用受害者的复仇愿望。
有学者依据被害加害关系，对传统的罪刑连接点——行为或行为人进行了反思，提出了以加害与被害互动关系为刑罚根据的观点：“无论是行为中心论还是行为人中心论，都忽略了在加害和被害的关系中考察罪的含义。罪应当是以罪行为主以罪人为辅的互动之罪，刑罚的对象也应当由惩罚犯罪行为到教育改造犯罪人；再进一步到加害被害关系，以加害被害的互动关系为刑罚主要根据。”[21]那么，我们对此予以借鉴，看看用被害与加害、复仇与报应关系分析刑事冲突解决机制，能得出什么结论。
早期社会的复仇，其结果会有几种可能。其中，当被害人与加害人家族能力相当，怨怨相报或被害人的复仇不断跨越界限时，复仇的弊端开始显现。武力复仇逐渐被禁止，国家开始介入刑事冲突的解决。尽管如此，基于被害人复仇与获得救济的天然权利，其一，如果国家禁止被害人私力解决，代为处理，那么必须给被害人一个交待。否则就应把复仇权利还给被害人；其二，如果是被害人主动将权利让渡给国家，那么国家接受委托后，就应圆满任务，否则属违约，受害人就有权利收回让渡，寻求其他力量获得帮助，正如电影《教父》一开幕，医生找到科莱昂教父请求地下世界为自己女儿复仇一样。
鲁迅小说《铸剑》里，出现了一位黑衣人，他告诉要报父仇的眉间尺，他自己能够替眉间尺取下大王首级代为报仇。眉间尺立即剑割己头交黑衣人。我想，国家的出现就如黑衣人的出现。既然国家承诺代为报仇，就应当象黑衣人那样努力，甚至也也不惜自己的头颅，尽力复仇，给被害人一个交待。至少不能得了宝剑与信任后，转身就把被害人遗忘了。
有论者甚至认为：“如果社会语境是不能选择的，那么作为社会‘整体性’的政教合一的象征，政府就必须为那些对个人来说是先验的罪恶渊薮负责。这时候唯一无辜的人只有罪恶的受害者。所以由受害者及其家属来处决罪犯，反而显得比由国家来处决罪犯更符合正义和公平的要求，更具有道义上的资格。”[22]另外，社会公众对加害者也有惩罚愿望。如果国家禁止社会大众滥用私刑，宣称由自己出面主持公道，那么国家就需要恪尽职守、履行承诺，完成授权。否则，公众也可以收回授权。
因此，国家需要设计、维系一个有效的刑事冲突解决体制：组建追诉力量，设置中立而权威的司法者，制订一套具备容纳性与参与性的程序空间，以完成受托事务——救济被害人，惩罚被告人，无偏私地实现校正正义，最终解决冲突。实现在报应中保障功利又限制功利。
所以，无论如何，作为冲突承受者的被害人，是这一解决机制中不能缺席的主人与对话者之一。否则它将是徒有外表的，很大程度上会遭遇失败。需知，如果被害人不能手刃仇人或亲见加害人受惩，基于天性也无法原谅自己的，并对正义失望。在《铸剑》中，鲁迅虽然安排让眉间尺割掉己头以换复仇机会，但最后还是让眉间尺的头颅在滚烫的开水锅里咬住仇家头颅不放，与黑衣人头颅并肩战斗，而完成报仇的。设想如果只让黑衣人刺杀大王成功，这个小说的情节紧张性与圆满性会大大减损。总之，自刑事司法的复仇使命与被害加害互动关系看，在该体系中，需要自始至终地吸纳被害人参与，保障被害人意愿的表达与实现。
（二）进步还是退步：自校正正义角度分析
国家的出现，使刑事冲突解决体系呈多主体状态。复仇式司法体系也逐渐被国家主持下的赔偿金体系替代了。但在早期法律里，还是让被害人全面参与冲突解决过程的：被害人可以作为刑罚执行者，进入冲突解决。当加害出现后，属氏族内部的，采血亲复仇方式（被害人及亲属有权报复加害人及亲属，其他成员不得干涉）；属氏族间的，则是血族复仇，全体氏族成员参与复仇。尽管血缘复仇逐渐减少，复仇力度与范围受到限制，但被害人还有同态复仇权利。这种直接性在国家出现后相当长时间都是合法的。据《汉穆拉比法典》，“无论刑事案件还是其他案件的判决，往往由双方当事人自己来执行”。“法典允许在一定场合，对所抓获的窃贼允许依法就地处死，而不必通过法院处理”。[23]在希伯来法中，同态复仇也是法律基本原则。甚至直至大革命前的美国，1769年与1772年，还出现过让被害人卖掉罪犯的判决。
在同态复仇之后，被害人更多担任控诉者与起诉者角色。在古巴比伦、希伯来、古印度、古希腊、古雅典的法律中，许多重大犯罪都是由被害人直接起诉，由被害人传唤被告人到庭。即使今天的冰岛依然有这样的做法。而在早期日耳曼法中，也由被害人或亲属启动追诉程序，结案与否也以被害人意愿与赔偿要求得到满足为主：伤害案件需要赔偿被害人，杀人案件需赔偿被害人家属。[24]即使在纠问式诉讼和英国大陪审团诉讼中，也并非完全排除被害人起诉。进入中世纪，欧洲的刑事冲突解决有两个机制并行：一个是贵族间的决斗，采此方式，虽能保障被害人参与，但是决斗的残酷性和意外性，也不能保障校正正义实现，不少受害人在决斗中反而命丧黄泉；另一个是纠问式诉讼，追诉机关与法官全面合作对付嫌疑人与被告人。此时国家积极主动，被害人反而不见了，而被告人虽然可以看得见，但是客体不是诉讼主体。甚至被害人也可能被施刑以取证。
随着人们对这些反理性司法的反思，逐渐意识到嫌疑人与被告人权利的重要性，废除了法定证据制度，确立了无罪推定原则。被告人在刑事司法体系中“站了起来”。这种影响一直持续倒今天。现代刑事诉讼几乎就是以犯罪人、被告人为中心的。
但不可忽视的是，现代刑事司法体制逐渐塑造、养就了自己的宠儿——被告人与嫌疑人。从人权保障观念看，这无可厚非的。但似乎有矫枉过正之嫌：加害人权利得不到满足是人权问题，国家对此似乎极其在意，而对普遍存在的被害人权利还得不到充分满足却习以为常：联合国在1955年便制定了《囚犯待遇最低限度标准规则》，后又制定了《切实执行<囚犯待遇最低限度标准规则>的程序》、《囚犯待遇具备原则》、《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》、《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》、《关于外籍囚犯待遇的建议》，《保护被剥夺自由少年规则》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格待遇或处罚宣言》以及《少年司法最低限度标准规则》等公约。但对被害人，直到1985年受强烈呼吁才制定了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的宣言》。[25]在民事诉讼中尚有惩罚性赔偿，而在现代刑事诉讼中，赔偿处于次要地位，直接损失都难以保障。在不少地方，功利性的矫正和恢复成为刑罚指导思想，政府向被告人与罪犯提供律师（包括指定律师、公设辩护人与签约辩护人）、福利、教育培训、工作机会、住所、残障保障、食品、医疗、娱乐设施与心理咨询。这种“被告人服务”计划由公设律师提供，政府资助。美国联邦最高法院通过1932年的鲍威尔诉亚拉马州，1938年的杰克森诉勒贝斯特，1963年的吉迪恩诉韦因怀特、1972年的阿格森格诉哈姆林案件将免费律师案件范围从死刑案件扩张到重罪案件，再扩展到可能被判处监禁案件，而美国90%以上的被告人都是请不起律师的贫困人。据统计，美国政府每年要为450万贫困被告人提供免费法律服务，每年高达15亿美元。[26]而被害人似乎只有自己解决这些问题。“将焦点集中在犯罪人身上的做法左右了刑事司法系统。被害人被置于完全被动的地位，甚至得不到帮助或者信息。一种无力和易受伤害的感觉是绝大多数被害人的共同体验。”[27]
更糟糕的是，在有些案件中，似乎被害人才是犯罪人，他们还要在刑事司法中再次受害：司法人员不注意方法，重复取证；传媒无视被害人隐私，使其再次受害，更莫谈在严苛程序要求下放纵被告人给被害人造成的再次伤害。[28]此时的被害人反而成了被告乃至法律的嘲笑对象。[29]1988年，科伊诉阿依华州案，被告人被指控对两名13岁女孩性侵犯。法庭将两名女孩用屏帐隔开，让她们在看不见被告的情况下作证、接受质询。庭审结束后，被告人律师上诉，认为这违反了宪法对质权，最高法院同意，并推翻原有罪判决。[30]在美国，类似案件比比皆是，除了因这里的对质权让被告逃脱惩罚外，还有大量案件因为被告人的不被强迫自证其罪、沉默权告知、非法证据排除、不受双重危险、要求陪审团审判、律师帮助与在场权、公开及时审判等权利让被告人获利，[31]无疑这会让被害人“再次被害”。在德国，自1949年废除死刑后，被害人家属及各种权利协会对刑事司法不满，要求恢复死刑的游行、示威及罢工屡有发生。[32]问题的严重性还在于，“大量被判有罪的犯人通过缓刑或长期悬而未决的审判最终被释放，这种惩罚犯罪的失败所导致的是更为严重的报复性侵犯行为。”[33]
“使每个人各得其所，使受到破坏的分配秩序复原”是校正正义的核心。从校正正义与冲突解决角度分析，这个体系不能不说有严重倒退。似乎有些本末倒置。如果继续容许这样的放纵，潜在加害人在计算加害成本与受益时，将会得出正值，犯罪将成为有利可图的、值得再次尝试的。如此，不仅是本末倒置而且是倒持泰阿了，把危险留给了自己与社会。
（三）被害人学不是保护被害人的科学？
被害人被系统地纳入学者视野，也是不久前的事。犯罪被害学是上世纪40、50年代发展起来的学科，距贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》已过了近200年（1764年匿名发表），距1215年大宪章已有了700多年的历史。也是因为二战中不计其数的犹太受害人问题才引起关注的。
最让人摸不着头脑的是，最早的被害人学的文章和论著不是关于被害人保护的学科：充斥着被害人怎样不检点而引起犯罪，怎样不小心而成为犯罪者牺牲品的论述。在被害人学的奠基人冯·亨梯于1925年发表的《乱伦研究》里，他的调查是，有一半被害人在乱伦前已堕落，有些品行欠佳并生有私生子，有些从事职业卖淫，有些则是暗娼，有些则有情妇。1926年，克莱士得出结论，被害人的软弱、愚蠢和贪利对诈骗成功起了很大作用。后面是一些关于盗窃的类似著作。而1940年以色列的门德尔松发表的《犯罪学上的强奸》更是根据被害人态度、女性生殖器构造及强奸者排除抵抗的难度，论证了抵抗强奸的可能性。他认为，被害人遇害时丧失意识乃至被害人的性激情、放纵的生活环境影响了他们的抵抗。[34]埃克瑟也认为，被害人的行为状况在多数情况下都是犯罪产生的一个重要因素。冯·哼梯1941年发表的，被认为奠定犯罪被害人学基础的文章是《论犯罪人和被害人的相互作用》，尽管在第一部分他指出，有些情况下被害人对被害没有任何作用。但文章第二部分是易被谋杀的三种类型的被害人，第三、四部分更是性犯罪与欺诈犯罪中被害人的责任。在被害人学的上述三部标志性著作发表后的十几年时间里，几十部关于被害人学的著作与博士论文，都是如此模式与套路。直到1957年，被害人学先驱，英国的M·弗莱发起了如何对被害人赔偿的论战及1963年新西兰通过了第一部被害人赔偿法，情况才有了好转。但1958年，沃尔夫纲还在大谈特谈“被害人激发的杀人”理论。1968年，被害人学的创始人之一S·谢弗出版的第一本英文被害人教科书《被害人及其犯罪》中坚持功能责任的说法，“被害人应当不做任何会引起他人伤害自己的事情，并且积极寻求防止罪犯伤害自己”。[35]直到1970年代后，被害人学才开始真正意识到，被害人不仅是犯罪的客体与证人，而且是刑法和刑事诉讼法上的利益主体。[36]
犯罪被害人学自萌芽到产生、发展，经过了十几年后才有了被害人权利的概念。其实，早期被害人学最贴切的名称应当是“被害人自行承担犯罪责任学”或“被害人自身导致犯罪学”。我不否认这样的研究有利于全面认识犯罪原因，进行犯罪预防，但长达半个世纪的被害人学都处于这样一个状态，是不是能说明一些问题？被害人在犯罪学领域与现代刑事司法领域的遭遇一样，首先遭遇怀疑，继而被冷落。
三、呼应还是背离：与刑法、民事诉讼的对比
罪刑法定、罪刑适应及刑罚必定性、及时性要求是犯罪控制的需要，也是切合了善良民众的要求。也是为了保障每个人享有不受侵犯与加害的权利，包括生命、健康、追求幸福、隐私、财产权等等，刑事立法者及学者们将这些原则确定为刑事领域的真谛，孜孜不倦的追求犯罪的预防打击与个人自由保护。所以，在刑法领域，尽管刑罚目的与价值有过报应、功利以及一体论、阶段论变化，但始终没有彻底抛弃报应论，提出了功利要受限于报应。对所谓矫正论也有所反思。刑法学者坚持在定罪和量刑时，“应当以报应为主，预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。”[37]而站在“被害——加害”冲突解决角度看，没有报应的话，刑法就是不讲信誉的，也就缺乏犯罪鉴别功能：事先承诺有怎样怎样的行为，就会有怎样怎样的惩罚，但在司法中却没有兑现惩罚、实现校正。这不仅失信于国家与社会大众，也失信于守法的受害人。犯罪人也就不会尊重这样的法律与权利。对违规违法者，让其受到惩罚才能懂得尊重法律。刑法也才能起到更好的鉴别作用。[38]
为预防控制犯罪，鼓励守法自新，刑法领域内还有累犯、立功与自首制度。刑法学者还提出了“严而不厉”、扩大“犯罪圈”等刑事政策思想。[39]还有论者对刑法领域的严格责任进行了系统分析，提出以严格责任严密法网，以节约刑事资源，满足报应与预防需要，[40]等等。
更为重要的是，刑法领域也非常尊重被害人意志与权利。在刑罚功能上，不仅坚持刑罚的剥夺、感化和威慑功能，而且强调对被害人的补偿、安抚功能以及对守法公民的鼓励功能。[41]不仅刑罚设计兼顾报应和责任，具体量刑也应注意“量刑要与受害人的愤恨程度相适应”。[42]还有刑法学者对罪刑关系实证分析时，更把被害人推上主导地位：“我把对犯罪的评价分为评价主体、评价标准、评价对象三个方面……被害人评价的罪量和国家评价的罪量给出一个判断，报应之罪应该占主导，体现在这里被害人的评价大体上应该有大约0.7的权重，而国家罪量的评价尽管也非常非常重要，但只能占0.3。”[43]另外，有刑法学者从刑事政策角度强调被害人恢复：“如果被害人遭受犯罪造成的重大损害，但不能采取恢复被害感情及保护措施的话，便会招致被害人及市民对包括刑事司法在内的法秩序的不信任，进而削弱刑法的规制机能。”[44]
既然刑法如此，刑事司法体制就应保障这些初衷与功能的实现。否则，就是司法对立法的背离。更严重的是，这种背离会导致，在法律与犯罪的博弈中，霍姆斯所谓的“坏人”就会藐视法律、铤而走险。不仅刑事司法与立法目的会受损，而且所谓的“不服从”也会大面积蔓延。美国1967年《关于法律实施和司法行政的总统委员会》的报告说：“一半以上的犯罪没有报告警署，其中遭到逮捕的不到四分之一。这中间又有将近一半的案件被驳回起诉。”[45]在美国“公众对美国司法程序信任研究”中，Hannah Arendt得出结论：“我们悲愤的看到，有组织的犯罪还没有非职业性的暴徒可怕，后者从偶然的际遇中获益、完全不在乎惩罚……这种纵容犯罪的罪过丝毫不逊于犯罪……在法律和社会的纵容下，人们会干出最恶劣的暴行，而这些是他们在正常环境下或许能够想象但决不可能动手实行的。”[46] Fred P. Graham主持的“执法力量调查”得出结论：“刑事犯不受惩罚导致了严重和迅速的危机。”[47]其实，现代刑事程序很多情况下没有让刑罚紧跟犯罪行为，是不争事实。刑法确立的刑罚的必定、及时及相当经过了刑事程序后，似乎变成了奢望和呓语。
还有一个问题，刑法正确还是刑事诉讼法正确？刑法的思路是，“权利——权利不受侵犯——侵犯要得到制裁、被害要得到校正——保障权利、保障法治；权利——权利不受侵犯——但侵犯后未制裁或校正不妥——被害人与社会公众权利均无保障——再次侵犯和相互侵犯——危机”。而现代刑事诉讼的思路是：“权利——权利不受侵犯——制裁侵犯——制裁侵犯时不能侵害侵犯者的权利，虽然他们是少数人——可以选择放纵，以保障某一天可能会面临同样情形的人的权利——得到法治”。但问题是，守法的是社会的大多数，也许他们的一生都与刑事法无关。更不能忽视的是，被害人更有资格获得“人”权保障。[48]如果选择刑事诉讼的思路，就会导致受害者及大量守法者不再去相信什么刑法、刑事诉讼法及人权法案，出现“再次侵犯和相互侵犯”。
那么，强调贯彻刑罚原则会不会压制、剥夺被告人人权？客观地讲，这是一个权衡问题：要控制犯罪不免要削弱嫌疑人、被告人权利，而要恪守程序正当性、约束警察力量，就会削弱对犯罪的打击。但问题是，在权衡时，有些底线是不能突破的，例如被害人人权与救济。[49]尽管刑事诉讼法有自己的独立价值追求，但不能否认它毕竟有适用刑法、确定刑罚的一面。刑事冲突解决机制不能对刑法苦心搭建的体系与要求，不闻不问。
“民事诉讼停止，刑事诉讼也不再进行”。[50]还有一个刑事冲突解决机制与民事的协调问题。一个有意思现象是，在民事诉讼中，守约原告的律师们面对刑事民事竞合案件时，选择尽量在民事诉讼中解决问题，除非证明对方侵权或欺诈困难，需侦查协助。而理亏被告的律师们多会设法把案件脱进刑事程序。之所以如此，就是因为一旦进入了刑事诉讼，得到恩宠的将不是原告，而是被告人。刑事程序为保护被告人权利，要臃肿缓慢很多。违约者进入刑事程序的话，权利救济与赔偿成本会增加。而被告或担保人希望进入刑事诉讼，则是为了达到混淆视听视听之目的，即使最终还是会被拖进刑事附带民事程序，但也可赢得时间与周转机会。
刑事诉讼程序设计理念与民事诉讼相比较也有一定偏差。为何民事诉讼强调权利保护，鼓励他们为权利而奋斗，即是是一元钱的官司，而刑事诉讼却主张保护被告人权利？为何刑事诉讼漠视权利人感受，迟缓不前，甚至有时背着被害人进行程序进展，例如在我国的缓刑假释中？[51]民法原则是契约神圣，侵权人依过错推定甚至严格责任承担法律后果；民事诉讼需要恪守“辩论原则”——将判决建立在各诉讼主体的证据与意见之上，不能突袭裁判，而很多国家被害人在刑事程序中的辩论权与处分权受到很大限制；在民事诉讼里，与判决结果有利害关系就可成为诉讼主体，但英美刑事诉讼法中却一直排除被害人成为诉讼主体，我国刑事诉讼法修改后，对此进行改革，却遭到部分学者质疑。[52]有人会说“公诉和民事诉讼是不同的，有国家指控的推动，因此，面对国家权力，要保护被告人权利。”我同意这样的观点，但面对国家追诉的不力、公诉裁量权的滥用及法官对被告人的偏爱，却导致了被害人成为了国家权力的受害者，也是不符合正义要求的。从民事诉讼到刑事诉讼，冲突升级，损害更严重了，但程序方向却变化了，不能不说两者间是不协调的。
四、自由主义的失真与男性视角
（一）自由主义并不预先坚持某种自由更高
被害人被现代司法忽略的原因很多，除了对校正正义缺乏深刻认同外，这里再分析两点：其一，在思想上，与自由主义传递中的失真与被误读有关。其二，作为“不同声音”的女性主义指出的，所谓“男性主义”视角的影响。
受自由主义与人权思想影响，刑事诉讼逐渐进入了权利时代：思想上，有贝卡利亚、卢梭、伏尔泰及边沁等对酷刑与秘密司法的反思；宪法上，有英国的《大宪章》、《权利法案》、法国人权宣言、美国宪法及其修正案；刑事法上，有各个国家刑法与刑诉法的变革，这些都是近现代法律发展的闪亮历程。
但逐渐地，一种新的“自由——权利——人权——被告人的人权”的思路形成了；“国家是‘恶’的——被告人易受侵犯——保护被告人人权”的逻辑开始根深蒂固。一谈被告人保护，就转化为公民个人抵抗国家权力肆虐这一在现代社会无比正当的事业。人们似乎已被其中的复杂技术理性规则迷惑了，看不到校正正义在解决“加害——被害”冲突时的重要意义。其实，人权不等于被告人人权；被害人也有人权；社会公众也有不受侵犯和避免不安的人权；保护被害人也是在抑制国家权力的肆虐和滥用。
从根本上，不能从自由推出为所欲为，不能为了保护嫌疑人、被告人人权就大幅赦免对其的惩罚。自由的边界，是自由主义的始作俑者们就强调过的。卢梭说：“人们生而自由，但又无时不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”[53]密尔说：“在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。”[54]波斯纳对密尔的自由主义概括为：“你的权利止于我的鼻尖”。[55]边沁是自由主义者，但他也认为，乞丐有碍于观瞻的，应当“收容审查”，强制劳动。当年严复翻译密尔的《论自由》时，根据全书意旨，将书名意译为“群己权界论”，其中的“界”字尤为恰当。即使在消极自由代表哈耶克那里，所谓自由也是“免于……的自由”，意味着自由个体也有不能免于某些事情的义务。
在自由有了意识形态功能的当代。“自由”、“人权”这样的词汇可以取得令人梦想的地位。它们可以搪塞许多需要情景分析与论证的场合。其实，可看看其他分析路径：“思想不可能是自由的，但它为了完成它的创造性使命，可以是强有力的、活跃的、固执的；概念更不可能是自由的，因为概念另有全然不同的使命；我们只能在感情里去寻求自由，而感情是活着的人和行动着的人的灵魂，人的感情也罕有是自由的，因为感情是直接从个人身上产生出来的。”[56]
如果不迷恋于华丽辞藻，愿意再进一步的话，就会发现：在实体上，自由是有限制的自由，人权是法律下的人权；在程序上，在同一个平面上，自由不是只有被告人才有人权，被害人与被告人都有人权。用科斯观点看，每一个自由与权利都是彼此冲突、有相互性的。被告人人权同样有着“外部效应”，[57]也会扩散、损害其他主体权利。“自由主义并不预先坚持某个人的偏好或某种自由更高。例如，在自由主义的第一位系统阐述者边沁那里就认为儿童的游戏和哲学具有同样的价值，无论高下。”[58]只见被告人自由，不见被害权利，违反自由主义的这一实质要求。
（二）女性主义视角分析
在女权主义看来，被害人遭遇的不幸与男性视角以及男性在社会上的霸权地位有关。她们要求这个男人的世界反省自己的偏颇眼光与做法。女性对社会事物及制度的看法不同于男性，应当受到尊重。尤其是，她们有着不同于男性的社会经历，有着不同的感受，可能发现被忽略的重要制度盲点与偏差。
在刑事案件中，女性成为受害者的可能性要大些。从案件种类来说，强奸案件基本由女性承受，[59]而强奸案在刑事案件中的比重非常大；抢夺、抢劫中受害者更多是女性，这似乎也是不争的事实；拐卖妇女儿童不是新闻，拐卖成年男子就会遭遇是否构成拐卖人口罪的难题；遭遇家庭暴力与性骚扰困扰的，绝对大多数也是女性；重婚罪的受害者也多是女性。
而犯罪得不到控制，社会治安不能好转的话，受威胁更多的依然是女性：下班太晚，需接送的是女工而不是男工；补习班、晚自习里的爱情也是以“护花”为背景的；孩子放学回家晚了，对男孩担心的更多的是贪玩耽误作业或惹事，对女孩就还有其他；上网被骗的也多是女孩，而不是男孩；冒充北大法学院学生骗钱骗色也是多针对女孩……你会发现在这个男性主导的现代社会，对女性有太多的危险和陷阱，如果你愿意在看新闻的同时注意一下受害者的性别。这个社会也充满了对女性的歧视：明里暗里对女性就业的限制；偷拍的片子上网了，遭遇名誉打击和心理压力的是女子而不是男子，自杀的也是女子（你能怪是她太脆弱吗？想想网上会出现什么议论）。而我也是行文至此，才更加理解女性主义的视角与观点。甚至，“妇女节”、《妇女儿童权益保障法》也是一种恰当的反证。
在一些国家的基本法中，对女性被害人所处地位与危险处境考虑不够。即便有，也是安慰性、象征性法律的。例如，全球范围内，现在只有17个国家把婚内强奸纳入刑事制裁之下，只有27个国家通过了关于性骚扰的法律。北部尼日利亚刑法典规定，如果丈夫为矫正妻子行为而对妻子发动攻击但未造成惨不忍睹伤害，并不触犯刑法。不少国家规定了丈夫在家庭中的绝对权威：在马里，1992年《婚姻和监护法》第7条规定，丈夫要保护妻子，妻子要尊重她的配偶。在也门，1992年《身份法案》第40条规定，丈夫为了家庭的利益，有权利要求妻子的服从。日本2001年颁布《预防家庭暴力法》，只把身体伤害作为家庭暴力。虽然该法规定了财政援助和庇护所建立要求，但全国只建立了40个庇护所。[60]
至于中国刑事法律对妇女保护的忽视，可以两个司法解释为例：第一个，最高人民法院司法解释2002年第17号：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”第二个，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（自2003年1月24日起施行）：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果的，不认为是犯罪。”第一个司法解释，忽略被害人遭受的严重精神创伤，从被害人保护角度看，确属思虑不周。对其批评的文章已够多，不再赘言。第二个司法解释，有可能会导致“某些特殊群体”规避制裁，可参见苏力的专文分析。[61]这里重点要说的是，最高法院为何在这些女性被害问题的司法解释上频出昏招？可能与相关人员中缺少女性法官，或者他们/她们缺乏女性主义视角有关。
国际上，女性主义对新近出现、被普遍看好的“被害人——加害人”调解程序提出了质疑：“调解要求各方参与并亲自做一致决定，这是否能够更好地解决传统上妇女一直是被害者的难题？”[62]有些法学家对此则鲜明地表示：“正当国会和联邦最高法院首次行动起来考量家庭法律问题时，突然有一项运动要将这些问题排除出法庭。这并不是偶然巧合。正当被殴打妇女通过民事程序或不断增加的逮捕而更有机会进入法院时，还是这项运动将这些案件排除出法庭的民事和刑事管辖外，这也不是偶然的巧合……”[63]
其实也难怪现在的法律制度对妇女的忽视。不少启蒙思想家声称，男人和女人的区别如同是人类与类人猿的区别，拒绝承认女性如同拒绝承认类人猿是人类的兄弟是一个道理。相当长时间的法律构建中也没有妇女一席之地。在法定证据里，妇女只有一半的证明力。很长时间内，妇女没有选举权。虽然“人”被发现了，但似乎不关“女人”的事。那么，现代刑事诉讼对被害人人权是不是当初对女人鄙视的残留？现在虽然已经“进步”了许多，但依然有不少潜藏于法律中。因此，被害人寻求司法保护时，依然是向男人本位的法律寻求保护，遭遇再次被害的可能性很大。[64]于是，辩诉交易、缓刑假释就是制定执行法律的男人与干坏事的男人之间的交易。而法律在执行时，男性偏好至上的意见也会占据上风。[65]
即便在人权高度发达的美国，只有经过妇女的努力，要被废除的强制才得到了维系：“在被殴打的妇女的提倡之下，已经形成了一个松散的共识：法律的强制性是有价值的。”[66]也只有到了1994年《禁止家庭暴力法》才落实到法律中：对性侵犯与家庭虐待加重了刑罚；对多次强奸者延长了一倍的法定最高关押期限；有了关于“强制逮捕”和“逮捕前”程序的要求（只要执法人员确信行为人有性侵犯或有“合理的理由”可以逮捕，就必须逮捕该嫌疑人）；也才授权妇女可以提起民事诉讼获得救济，不再仅依靠刑事司法。
有人会质疑：妇女也可能是被告人与犯罪人，而且并不是所有的受害人都是妇女，受害人也有男性。所以，不能说刑事司法对受害人权利忽略与歧视妇女有关。我承认，从逻辑上无法用女性更易受歧视，来论证被害人受到忽视。但看看事实吧，如前文所言，女性是这个社会的主要弱者和主要受害者。[67]由于对女性的歧视，就没有动力改变现有的对被害人人权的冷落，在法律的潜意识里也想不起被害人。日本、韩国的经济实力是很强了，但其被害人地位明显较低，相当于证人，诉讼权利严重受限。[68]这也许与日本、韩国妇女的社会地位有关。
我想上文的论述虽然不具有100％逻辑必然性，但已足够“合理怀疑”。其实，国际社会中被害人权利的重大进步，主要是女权主义推动的。这就足以反证妇女受歧视是被害人在刑事司法中地位低下的一个重要原因。今天的被害人能够享有一些突破性权利就与当年一位打破旧法律与旧学术的女性有关。上文提到的自1957年开始提倡对被害人予以赔偿的刑罚改革家、被害人学的先驱、英国的M·弗莱就是女性（如前文所言，以前的被害人学家全部倾心于研究被害人在犯罪中责任）。就是在她的倡导下，英国、新西兰与美国的被害人保护法纷纷出台。更重要的证据是，上世纪70年代的国际社会被称为“被害人的时代”，而这一时期也正是女权运动风起云涌的时代。她们鼓励女性被害者倾诉与斗争，要求修改法律，严惩性犯罪者。也正是在女权主义者的推动下，被害人保护才有了70、80年代的突破与进展。[69]
总之，站在女性主义视角，潜藏的原因似乎得以显现：加害者多是男性，弱者与受害者又多是女性。在一个男性主导的世界，法律潜藏着对男性利益的维护与对女性被害的冷漠。
五、方向与选择
在上世纪60年代，西方学者们开始呼吁“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”。美国的有效执法人士组织和全国被害人组织等甚至主张“废除以罪犯为核心的刑事司法体制，建立以被害人为核心的刑事司法制度”，而70年代至80年代更被称为“被害人重新获得权利的时代”。
M·弗莱1957年提倡对被害人赔偿后。1963年，新西兰通过了第一部被害人赔偿法。1964，英国建立了国家补偿制度。这一年，美国国会议员也提交了类似法案但遭否决。1965年，加利福尼亚通过了被害人赔偿法案。1966年开始，美国开始长达二十几年的“全国被害调查”，结果是惊人的，受害率、犯罪率及犯罪损失超乎想象。以后，英国和加拿大也有了类似调查。1966年，第五届国家犯罪学大会首次将被害人问题列入议题。
1977年，法国在《刑事诉讼法典》第四卷“特别程序“中增设了第十四编，确立了被害人的国家补偿制度。1978年，美国国会通过了《犯罪被害人法令》。1970年代，瑞典、荷兰、冰岛等也建立受害人赔偿或补偿制度。
1980年，第一届被害人学大会在华盛顿召开。日本制定了《犯罪被害人等赔偿金给付法》，而其《人身保护法》第一条明确规定：“本法依据保障基本人权的日本国宪法精神，对宪法所规定的基本人权受侵害的被害人，得依此法之规定请求”。[70]1981年，里根宣布4月8日到14日是“被害人权利周”。1982年，美国又特别制定了《被害人及证人保护法》。1984年，美国通过《犯罪被害人法》。1985年，联合国通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。1986年，德国也通过《被害人保护法》，在自诉基础上，改善和充实了从属诉讼的权限，弱化了旧法对附带民事诉讼提起的限制，增加了被害人的阅卷权、律师帮助权，强化了对被害人的补偿和财产返还。[71]1988年，英国又在《刑事审判法》把被害人的国家补偿上升为法定权利。1989年第一轮“国际犯罪受害者调查”进行。自80年以来，在美国各州与澳大利亚，还出现了“被害人影响性陈述”制度，[72]使英美法传统上只是证人的被害人大大增加了参与诉讼的可能。
1990年，美国制定了《被害人权利及其损害恢复法》。1996年，美国国会议员更是提出被害人保护的宪法修正案提案，以平衡宪法对被告人与嫌疑人的过多保护。它得到美国总统支持，但非常遗憾地未获通过。[73]1999年，德国通过修改法律，完善了其《刑事诉讼法》第153、155条的规定，促进了刑事和解的达成。1999年，日本通过《修改刑事诉讼部分条文的法律》，对《刑事诉讼法》第295、299条予以增加和完善，强化了对被害人、证人作证时的权利保护。同时，根据该法，还引进了检察厅被害人通知制度，修改侦查规范，确立检察厅被害人援助人员制度。[74]
2000年，法国修订了《刑事诉讼法》，增加了“典首条文”，共三条，第1条规定“刑事程序应当是公正、对审的程序，应当保障各方当事人的权利平衡……”；第2条更明确规定：“司法机关在任何刑事程序中务必告之并保障被害人的权利”；并将无罪推定原则置于了第3条。同时，还对《刑事诉讼法》第 41、80、175、706条进行了修订，强化了被害人的程序进展知情权、扩大了赔偿种类和赔偿范围，增加了精神赔偿。2000年，日本通过《修改刑事诉讼法及检察审查会法部分条文的法律》，继续完善了证人、被害人作证时的陪伴、隔离、视频作证等制度，赋予被害人及法定代理人出庭陈述意见的权利，明确了死亡被害人的请求权人并扩充了该请求权。该年，日本还通过了《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律》，赋予了被害人优先旁听审理及阅览、复印审判记录的权利，增加了刑事程序中的民事和解，以恢复损害、促进赔偿。[75]2001年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也提高了被害人的地位，扩大了被害人的权利。被害人不仅与检察长等公职人员并列为控方参加人，而且享有阅卷权、获得诉讼文书副本权、出庭权、发表意见权、上诉权等。[76]2002年，法国接着对《刑事诉讼法》第53、75条进行修订，规定了司法警察和警员对被害人的告知义务，告知他们享有赔偿请求权、刑事案件中的民事当事人资格享有权、获得律师帮助权、获得法律援助权等。[77]2002年，英国内政部长、上议院大法官及总检察长呈议会的一个名为“所有人的正义”的司法改革报告中，首先提出了：“本国人民希望有一个有利于实现公正的刑事司法制度，他们认为犯罪被害人应当成为这一制度的核心。本白皮书意在重新调整刑事司法制度，使其有利于被害人、证人和社会公众，以树立起更大的信任度和可信性，使所有人都能享有公正”。而总目标第二项是，“重新调整刑事司法制度以有利于被害人”，并在第二章提出了21项保障被害人权益的举措。[78]2003年，英国通过《刑事司法法》也对被害人保护予以了详细规定，例如，适用禁止双重危险时， 应当考虑被害人而有例外等。2003年，美国25位参议员提出了一条内含三款的宪法修正案提案，主要内容是加强对暴力犯罪被害人的权利保护。[79]2004年，德国通过了《被害人权利改革法》，其白环协会也非常关注被害人的权利保护，包括让被害人在刑事程序中受到认真对待，得到更多的诉权与赔偿，尽管他们也主张，从被害人角度不一定要给被告人死刑。[80]2004年，日本通过《犯罪被害人等基本法》，2005年4月1日实施。该法首先扩大了犯罪被害人范围，扩展至“因犯罪而受到损害的人及其家属或遗属”。其中“犯罪”是指：“犯罪及与此相似的对心身带来有害影响的行为”。而“家属或遗属”也被扩展至事实上的家属或遗属。接着，在第6至8条规定了避免被害人“第二次受害”的具体措施。最后，全面规定了保护被害人的具体措施：提供信息、咨询、医疗、福利、公营住宅、安全等服务，给与赔偿请求援助，提高被害人对刑事程序的参与，维护被害人的雇佣关系，充实给付金制度，调查被害人保护情况，听取被害人意见，援助从事被害人保护的民间团体，等等。[81]
需要注意的是，虽然西方法治国家在被害人保护上有了一定的进展，但总体上看还是不够。例如，德国与法国主要还是为了犯罪控制而将被害人引入庭审中，如此，有可能进一步损害嫌疑人与被告人权利。其效果或许还不如美国的一个”被害人影响性陈述”效果好，因为美国有着更多的人权保护传统与意识背景。而且，德法在假释、缓刑上对被害人考虑不够也是个问题。这会损害被害人对司法的信任。德国的强制起诉（德国刑事诉讼法171、172条）、自诉（德国刑事诉讼法第374——394条）与附带民事诉讼在实务上能对被害人有所帮助的，其实很有限，从属诉讼也很不理想。特别注意的是，自诉人还要自行承担诉讼费用甚至被告的费用，这些都构成被害人保护的障碍。据德国法社会学研究，德国法对被害人的保护并不妥善，在所有自诉案件中，只有6%的比率在后来受到有罪判决。[82]英美包括日本不能给予被害人控诉权与当事人地位则是其软肋。仅以日本为例，日本欲校正“精密司法”偏差，行刑事诉讼“当事人化”，使国家公诉人与被告人甚至嫌疑人成为平等主体。[83]但他们没有将被害人这一利益主体提到相应认识高度，给予相应地位。这会给被害人造成了很大伤害，也会埋下不安种子。另外，全面方析各方面资料与信息，虽然两大法系在被害人保护法上有不少新作为，但在不少国家的普通标准程序中，对被告人的宠爱和被害人的冷落并无根本改观。尽管联合国1985年就通过《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，美国在1966年就开始“被害调查”，1978年通过了《被害人保护法令》，1982年通过《被害人保护法》，1990年制定《被害人权利及其损害恢复法》，对米兰达判例及非法证据排除也有长达30年批评，[84]但与之相伴的依然是“犯罪者的天堂”、“被告人的乐园”等称号。据1990年5月7日《华尔街日报》报道，自排除规则在1961年Mapp案件适用于各州后，全国暴力犯罪剧增，“谋杀案件增加了一倍，强奸案件增加了三倍，抢劫案件则有四倍飙升”，仅根据第四修正案禁止非法搜查扣押排除的证据导致逃脱制裁的重罪犯人每年有10000名，轻罪则有55000名。[85]看来，同样是发端于美国60年代的两股力量，还是“正当程序革命”风头比被害人保护强劲。有论者曾理析到，保护被害人与保护被告人确实存在某些矛盾，然而，他们又统一于社会对个体利益的尊重。如果能意识到被害人的主体地位当然是件幸事。但遗憾的是，幸运之神似乎很少真正眷顾被害人。[86]
我国现阶段刑事诉讼法改革主要侧重于被告人与嫌疑人保护。在理论界得到青睐的还是英美正当程序的做法。排除规则与沉默权讨论的最为热火。一说人权保护似乎就有着无比正当性，更是集中到被告人、嫌疑人人权上。其实，我们上文也分析了，即使在英美刑事司法领域，也是有两股力量在较量，虽然“正当程序”似乎压过了被害人保护。而且即使根据正当程序，也是要保护保害人人权的。但我们介绍国外制度时，似乎在英美法德只有被告人与嫌疑人保护。[87]对排除规则本身介绍的多，但对它的例外介绍的就少。现在看来，沉默权其实只有在美国最火热，但我们要把它四个要点当作公理贯彻？[88]
保护被告人人权与嫌疑人人权在法制建设初期更紧迫。在刑事诉讼法修改以前，它在犯罪控制向度上的力量太强，忽视对被告人和嫌疑人人权保护。严打，公检法三家流水作业，法官的超职权，被告人与嫌疑人地位低下。而在刑事诉讼理论上，意识形态占主导地位，缺乏对国外法律的借鉴。在法治环境好转的背景下，经过学界的努力，我国的诉讼模式改造、人权保障观念有了突飞猛进的进展。在人权保障与正当程序还在高峰的时候，确实也无暇去思考被害人保护，去思考被害人与被告人统一于对“人”的权利的尊重。的确，过早提倡被害人保护太超前，也有副作用——无法集中力量打破犯罪打击和国家权力张扬状态。所以，对被害人的忽视，在一定程度上也可得到理解。即使今天，被告人尤其是嫌疑人人权问题还需着力解决，职权主义的因素还需进一步淡化。[89]
但也正是在中国诉讼法“正当程序”革命过程中，[90]不知不觉把被害人忽略了，把西方法治国家虽然不成功但巨大的努力忽视了。西方法治国家在注重被告人保护的同时，已开始注重被害人权利保障问题。而我们似乎只看重他们在被告人与嫌疑人保护上的努力，并大力跟随。其实，更冷酷但更实质的原因可能如下所言，与利益集团的推动有莫大关系：“中国为什么这么注重程序法的改革？更大是律师集团的推动。像谁主张谁举证，刑事司法上的提前介入改革，律师们从中获得的利益是最大的。为什么检察官反对，因为他们几乎获不得什么利益，反而在辩论的过程中处于了不利的地位。程序确实很重要，但我们要注意到过分地注重程序，反而使中国的下层人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律师，更好的律师意味着更多的钱。”[91]
强调被害人权利保护并不意味着就会助长刑事程序中的国家权力。被告人与嫌疑人人权的对立面并不是被害人人权。因此，反对旧的犯罪控制与打击，并不意味必须忽视被害人保护。在被告人、嫌疑人人权有了很大起色的情况下，我们应该看看“被冷落了的被害人”了。理性的做法是，在双轨上推进我国刑事诉讼中的人权保障，处理好“国家权力膨胀——嫌疑人、被告人与被害人受损”这样一个矛盾。
如果真有国家肆虐，那么被告人与被害人可以成为合作者，因为遭罪犯伤害的被害人与遭权力伤害的嫌疑人都是被害人。正因为此，1985年联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第一条就指出，“‘受害者’一词系指个人或整体受到伤害，包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人。这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为所造成。”很显然，也包括了权力滥用造成的“转化被害人”。该公约在第二部分第18到21条，专门规定了滥用权力行为受害者的救济问题。日本《人身保护法》第一条明确规定：“本法依据保障基本人权的日本国宪法精神，对宪法所规定的基本人权受侵害的被害人，得依此法之规定请求”。从该条看，这个法律保护的既有犯罪被害人也有国家损害的被害人。其实，从联合国通过的一系列人权公约——《囚犯待遇最低限度标准规则》、《切实执行<囚犯待遇最低限度标准规则>的程序》、《囚犯待遇具备原则》、《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》、《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》、《关于外籍囚犯待遇的建议》，《保护被剥夺自由少年规则》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格待遇或处罚宣言》及《少年司法最低限度标准规则》看，也主要集中于嫌疑人人权保护及囚犯的人道主义待遇上。联合国并没有让每个国家排除非法证据，也没有让每个国家的嫌疑人人都去主张自愿供述权或陉行沉默。
值得注意的是，呼吁刑事司法体制改革，加强被害人权利保护时，要特别警惕“假被害人保护之名，行限制人权之实”的倾向。其实，在被害人保护方面，英美的正当程序与人权保护制度，可能会开拓出更多机会。在英美正当程序的大厦下，在英美司法思想的深处，有着被害人保护的内在发展空间。一个能够保护好被告人与嫌疑人的刑事司法体制，有着保护好被害人的潜力。虽然前文对英美程序批评较多，但这里予以肯定的原因也就在这里。
一言蔽之，没有任何既定国家的模式可以全盘转移到我国刑事诉讼，“与其信奉诉讼学理中的某种原则和逻辑，不如实际分析具体的诉讼程序到底在何种程度上能使冲突得以解决”。[92]因此，我们需要借鉴冲突解决的原理给予的启发，在被害人人权、国家公诉意愿、嫌疑人人权、被告人人权、社会公众利益及成本效益的几大因素上寻找刑事诉讼的发展道路。这可能才是打破结构——功能论既定框架的动态实用主义作为。
六、平衡与校正
用冲突论观点看刑事程序，最大收获就是对其性质的重新界定：平等看待这一过程涉及的所有利益主体，包括国家公诉人、被害人及加害人。将他们平等地置于刑事诉讼这样一个解决冲突的“制度空间”内，一视同仁的满足他们的要求，使他们“各得其所”，从而实现冲突的解决。这比人类纠问式诉讼重在把刑事审判看作国家权力的炫耀与展示，以达社会治理目的进步。也比否认国家权力，将国家刑罚权看作吞噬被告人权利的邪恶机器客观。刑事诉讼既不能成为断头台上的行刑仪式，也不能成为被告人逃脱制裁的避难港。
其实，司法校正的核心就是平衡与恢复原状，用冲突观点看待刑事诉讼得出的平衡论观点，也不是新观点，只是提醒刑事司法“回到原来”，不忘自身职责而已。[93]
平衡意味着，刑事程序要在不同阶段，体现不同的目的与侧重：
其一，在侦查阶段，一般要把“发现真相”[94]而不是“解决争端”置于优先位置。因此，在此阶段不能特别强调被害人的介入。[95]但注意的是，在此阶段，即使从抓捕、起赃、搜集证据角度，也不能过度美化、丑化或者漠视被害人。不少侦查人员几乎天天面对恶性案件，对血腥场面司空见惯，对暴力损害后果与被害人产生本能排斥与漠视。这虽然有利于侦查的进行，但也会导致他们忽视被害人的感受与经历，忽视与被害人相关的人与事的调查。这既不利于案件侦破，也不利于被害人保护。因此，即使在侦查阶段，也需要注意搜集被害人信息；调查被害前后相关事件，甚至“走一遍被害人走过的路”；对被害人的被害风险进行评估；对未名被害人，也需要注意运用观、析、画、查等手段悉心调查，以实现侦查推进与突破。[96]这一阶段还会引发警察与嫌疑人的冲突，因此还有嫌疑人人权问题。因此，在此阶段，不能过多强调客观真实，否则追诉力量可能会不计手段损害嫌疑人利益，引发新冲突。
其二，在审查起诉阶段，检察官在定罪量刑建议时也需关注被害人的诉求，并用多种程序及时化解冲突，及时救济被害人权益。
其三，在庭审阶段，由于冲突已经正式提交法院，证据搜集基本凝固，主要任务已变成了证据的法律化与诉讼化。因此，此阶段应以解决冲突为主要目的，既要保留公诉的积极性，也要让被害人全面参与，同时也要促成被告人与辩护律师的活动。这既有利于冲突者宣泄意见（程序方面的解决要素），也有利于向事实真相的靠近，为实体要素的满足——合理的利益分配、明确的界定权利打下基础。这时冲突最为激烈和紧张，但也意味着新的转折会出现：要么是冲突走向解决，指控被证明是子虚乌有或被告认罪；要么是错放被告人，损害国家刑罚权，损害被害人权益，引发新的冲突。因此，需要悉心把握。
其四，在量刑、行刑阶段，不能只考虑国家追诉力量与被告意见，还要兼顾被害人的报应要求。甚至可以考虑将量刑程序前置，在庭审后半段专门设置一个包括被害人参与的多方程序，专门进行量刑。而量刑中需要以报应为底线，兼顾矫正和恢复，所以，在缓刑假释中不仅要有司法审查，更要有被害人参与。
其五，自始至终注意被害人与国家对刑罚与程序的及时性要求，考虑成本效益。[97]因此，法官要控制诉讼，不纠缠于细枝末节，更多适用调解与和解程序，这种面对面程序，也更利于被害人获得物质赔偿、恢复心灵创伤。[98]而这种协商必须“建立在正义的基础上，实现对于被害人的赔偿和治疗以及使罪犯改过自新、复归社会。”[99]
平衡也意味着制约。需要用嫌疑人、被告人人权制约国家权力，以免专制；用国家刑罚权限制嫌疑人、被告人要求，以避免国家治理落空；用被害人权利制约国家公诉，监督公诉人与被告人的交易。[100]在我国，检警关系密切，对警察的刑事追诉程序启动困难。因此，国家权力被害人主张警察有加害行为并有证据的，应当重塑新程序，以妥善处理原初被害人及新被害人权利保护问题。必要时可考虑，由受刑讯的被害人的代理人或家属自诉，启动司法审查程序。即建构第四种裁判形态——刑事诉讼中的行政诉讼，强化程序性裁判机制。[101]
最后，我想以霍姆斯《法律，我们的情人》演讲中的一段话作为刑事诉讼的宗旨：
在法律女神遮掩脸面的兜帽之下，每个人将从她的表情中看到他应得的奖惩或者需要。胆怯和遭受重压的人们将从她佑护的笑容里获得勇气。坚定地维护自己权利的当事人会看到她用其严厉和有识别力的眼睛保持公正。那些公然违抗她神圣的命令，试图逃避她惩罚的恶人会发现，无所遁形，将在她兜帽之下看到一副不可变更的判定其死亡的脸孔。[102]
霍姆斯还在《法律的道路》演讲中说过，法律是坏人对法院判决的预测。[103]其实，潜在的犯罪人及未得到正义的被害人，都在预测着我国法院的判决。因此，让他们选择犯罪还是放弃加害，就看我们的刑事司法以后如何平衡与校正了。
[1] 1858年，陀思妥耶夫斯基结束流放与兵役生涯，重返文坛，不久有了《被侮辱的和被损害的》这部“为全人类苦难下跪”的作品。它在陀氏著作中承上启下，已显灵魂拯救之意旨。华尔戈夫斯基毁坏了两个家庭，娜塔莎与阿辽沙们遭受着华的侮辱与损害。
[2] “刑事诉讼程序既可被教条主义地视做对道德价值的辩护，又可被实用主义地视作解决作为两个平等法律主体的国家与被告人之间冲突的另一种方法”。据语境，这里的“道德价值”指纠问式对真相的过度追求。（[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第224页。）岳礼玲也介绍、强调了刑事诉讼的冲突解决定位。（[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度》，中国法制出版社2006年版，第434页。）
[3] [美]西蒙：《刑事辩护律师的职业道德——关于进攻性的刑事辩护》，许身健译，载江礼华、杨诚主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第87—90页。
[4]具体而言，冲突得以解决的要素有四：和平与平等；介入者有威信；解决规范稳定成熟；解决方案合理（又包括权利界定明确、利益分配合理、赔偿与损害相当、有信念交流和让步）。前两点是结构要素，第三点是程序要素，第四点是实体要素。
[4] 遗憾地发现，不少著作对刑事诉讼目的理解，忽略了被害人救济之意旨。例如，罗科信认为其目的有三：为实体事实之正确性，为诉讼程序之合法性、为维护法和平而对被告为有罪之判决。（见[德]罗科信《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第5页。）田口守一认为有：实体真实与人权保护、刑事案件的解决、迅速审判。（[日]田口守一：《刑事诉讼法学》，法律出版社2000年版，第9—15页。）王兆鹏认为有：发现真实、建立公平程序、防止误判特别是冤狱、保护及尊重人民尊严与权利。（王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2006年版，第1—8页。）林钰雄认为有：实体真实、法治程序、法和平性，当然在法和平性里谈到了满足被害人及社会大众的报应心里。（林钰雄：《刑事诉讼法——总论篇》，中国人民大学出版社2005年版，第6—10页。）更值得注意的是，有关研究与试验表明，侧重犯罪打击的刑事诉讼带来的对被害人保护的忽视：罪犯被判刑入监，国家开支巨大，而被害人却未得到赔偿。惩罚和犯罪控制为本位的刑事诉讼也使被害人与国家背上额外负担。（赵可、周纪兰、董新臣：《一个被轻视的社会群体——犯罪被害人》，群众出版社2002年版，第371页。）
[⑥] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999版，第117页。
[⑦] [德]施奈德编：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第192—202、419—420页。罗科信则鲜明地指出，在处罚犯罪人时，“不将被害人的角色推到一小角落，”重视对被害人极其重要的补偿问题，可避免刑事政策的倒退。（[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第574页。）
[⑧] 本文可能免不了出现一些“大词”，例如，“现代”、“刑事诉讼”、“权力”“改革”等，不排除北岛所谓“语言暴力”嫌疑。但鉴于被害人被司法体制无端丢弃问题的严重性，用些大词也许不要紧。只要这里所讨论的，需用冲突平等观点反思现代刑事诉讼及被害人需更多制度关怀能成立。另外，刑事诉讼中还有其他冲突：检法冲突、检察与律师冲突等。但因为它们是刑事诉讼体制在解决冲突中产生的新冲突，本文不作讨论。嫌疑人遭受警察暴力产生的冲突虽然也是新冲突，但解决不好也会引来不满，损害正义，而且它本身就是警察犯罪导致的原初冲突，本文将予讨论。
[⑨] [美]德肖维茨：《合理的怀疑——从辛普森案件批判美国司法体系》（Reasonable Doubts: theSimpson case and the Criminal Justice System），高忠义、候荷婷译，商周出版，2001年版，第181—183页。此中译版本书名翻译不符原文与全书实际倾向。
[⑩] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，序言第18—19页。
[11] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，序言第10页。
[12] [德]罗科信《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第574页。
[13] 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，序言第1—4页。
[14] 公诉不力损害国家刑罚权，也动摇社会公众的安全预期，但如果没有被害人的话，毕竟没有具体权利人受损，还可勉强接受。
[15] 被害人在刑事诉讼中的追求为：及时启动程序；及时受理，给予其充分的陈述权与参与权；准确查明事实，查获嫌疑人；享有充分诉讼权利，程序快捷进行。（汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第94页。）
[16] 被害人参与不足的辩诉交易，值得反思。“恢复型”司法与刑事和解能保障被害人的参与，这一点值得肯定。“恢复型”司法以及刑事和解与“惩罚型”、“国家报应型”司法的不同之处也在此处。
[18] [美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第72页。
[19] [美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第63页
[20] [美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第66页。
[21] 白建军：《几个盗窃等于一个杀人？》，讲座稿，见“北大法律信息网”http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp
[22] 王怡：《载满鹅的火车》，湖南美术出版社2002年版，第155页。
[23] 林榕年编：《外国法律制度史》，转引自郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第7页。
[24] 林钰雄：《刑事诉讼法—总论篇》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。
[25] 这里并不是反对这些宣言，因为，如上文所言，他们也是权力滥用造成的被害人。
[26] [美]斯黛丽、弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第253—261页；马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版，第264—267页；王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第351—352页。注意，在美国，法定刑1年以上有期徒刑就是重罪。
[27] Umbreit,Marks , “The Development and Impact of Victim—offenderMediation in the Unite States”,载[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第661页。文字与标点有调整。
[28] 郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第11页。[日]田口守一：《刑事诉讼法学》，法律出版社2000年版，第39页。也有人指出是三次被害：1、遭受加害的被害；2、刑事司法在侦查和审判中的态度而遭受被害；3、恐惧、痛苦、怨恨等情绪而造成精神损失和报复。（许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第131―132页。）其实，将第三次被害界定为因司法放纵被告人而受到的伤害更妥，因为精神损害每一次都有，也是被害的一种形式。
[29] “三年缓刑！我站在法庭上像个傻子，接受那三个家伙的嘲笑”，美国系列电影《教父》里的医生，在第一部的开篇，就这样对教父（Godfather）诉说。他女儿遭三个家伙的性凌辱与身体残害，他等待着公开世界的法院主持正义，但得到的是三个家伙的嘲笑。于是，他来到另一个世界寻找正义。在这里就简单多了，教父不要他的钱，只要叫他一声“Godfather”、吻他的手，就能让那三个“撒旦”得到应得的。随着电影一部部地展开，会发现，现代刑事司法不能解决的，在教父世界中均有其解决方法。但问题还没有结束。依靠这样的解决，正义是实现了还是被损害了？出现这样的阴差阳错，难道不构成对正义的反讽？
[30] 马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版，第305页。
[31] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第219—321、353、366、378页。再看看美国刑事诉讼的两个著名宠儿米兰达、辛普森的后传：米兰达1976年被释放。后在一家酒吧殴斗中，被人用刀戳死。杀死米兰达的凶手逃脱，始终没有抓获。但当晚警察抓住了一名帮凶，在将其带往警察局前，向其宣读了一个警告，正是米兰达警告。米兰达警告也给米兰达自己的被害救济设置了障碍。1996年10月3日，辛普森涉嫌杀妻案宣判，陪审团宣布辛普森无罪。10年后的2006年，辛普森出版了一本书——《如果我干了》，详细记叙了杀妻经过。2007年，他又率6人创入拉斯维加斯一家宾馆，强行取走据称属于他自己的橄榄球与相册。检察官因此对辛普森提起绑架、武装抢劫等12项指控。13年后的同一天，即2008年10月3日，拉斯维加斯克拉克县地区法院陪审团作出裁决，对辛普森的12项指控均成立。他将被判刑33年，最少9年后才有可能获得假释。
[32] [德]海因茨·舍许：《死刑的被害人视角》，樊文译，载陈兴良编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第150—153页。
[33] [美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，第84、98页。
[34] 几十年过去了，这种理论依然在被使用。强奸案被告辩护律师最常用的就是这种思路。NBA明星科比的律师就在庭上抖出了被害人的性史以证明她本身就不检点。对此，“检察官赫尔伯特无可奈何，最近几天除了指责梅基在法庭上6次提起原告名字明显违规，就是请求法庭把今天的听证会部分封闭。”网易“新闻频道”：《拿原告性史大作文章，科比律师决定今日再抖猛料》http://sports.163.com/tm/031016/031016_389329.html。
[35] 郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第14—27页。我不否认，被害人要承担某些犯罪责任，但我反对这种简单化归责。卖淫女就该对被强奸承担责任吗？从社会学上分析，卖淫与一直存在的残酷的社会竞争有关。即使被害人卖淫是被强奸的原因，被害人成为该犯罪原因的原因也不在被害人自己，而在于社会环境。即使被害人的愚蠢与炫耀是被偷、被骗及被杀的原因，那也与社会教育与社会治理能力有关。犯罪被害人学早期的这种取向如果不纠正，它将可能一直成为犯罪学及刑事政策学的婢女。
[36] [德]海因茨·舍许：《死刑的被害人视角》，樊文译，载陈兴良编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第150页。
[37] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第652页。
[38] 刑法与刑罚的设计如果缺乏“鉴别功能”，将使人们无法对犯罪、重罪、轻罪形成清晰认识。（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第636页。）
[39] 储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计指导思想》，载《刑事一体化》，北京大学出版社2004年版，第197—213页。
[40] 廖志敏：《严格责任的解释与方法——一种多视角的检视》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），北京大学出版社2004年版，第229页。
[41] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第630—637页。
[42] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第756页。邱兴隆指出刑罚欲达一般预防目的的七大规诫：遏制性、有效性、必要性、等比性、确定性、及时性与通晓性。虽然有列书目、开药铺之感，但也看得出他即便着眼于预防也是非常讲究刑罚发动的，即使他自己也尝过“抬头见刑法、低头见犯罪”的囚禁滋味的。（邱兴隆：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第114—133页。）
[43] 白建军：《几个盗窃等于一个杀人？》，讲座稿，见“北大法律信息网”http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp
[44] [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第309页。
[45] Law and Order Reconsidered: “Report of the TaskForce on Law and Law Enforcement to the National Commission on the Causes andPrevention of Violence”,1967, p.266. 转引自[美]HannahArendt：《论公民不服从》，易平译，载何怀宏编《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第131页。
[46] [美]Hannah Arendt：《论公民不服从》，易平译，载何怀宏编《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第131页。引文有所修改，以符合中文阅读习惯。
[47] Tom Wicker, “Crime and the Courts”, in New York Times, Apr. 7, 1970. 转引自[美]HannahArendt：《论公民不服从》，易平译，载何怀宏编《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第131页。
[48] 当然，有学者对被害人人权提法提出了反思，认为人权在面对国家权力滥用时才有存在必要与意义，并认为国家司法权和被害人权利在本质上是一致的。只有嫌疑人、被告人权利与国家权力构成矛盾。（汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第121页。）这一观点，也值得重视。
[49] 同样，在嫌疑人被警察不法侵犯时，也要对警察施以重裁，让他们知道，执法也有不能碰的“高压线”——“一旦发现警察刑讯逼供，不论伤人轻重一律先开除再说追究刑事责任。”
[50] 霍布斯语，转引自[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，中国政法大学出版社2002年版，第70页。
[51] 死缓也是死刑执行方式之一，但为何刘涌案件中社会大众对死刑改死缓不满？就是一直以来死缓转无期程序对被害人参与与公众监督的排斥导致的。事实上，死缓已可以被视为独立刑种了。
[52] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第211—222页。
[53] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第8页。
[54] 密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2005年版，第11页。
[55] 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，载《中外法学》2003年第3期，第291页。
[56] 歌德：《歌德的格言和感想集》，载“金信书屋”网，http://www.starinfo.net.cn/photography/gif/f5/zhu/y3.htm
[57] 对一个权利存在会损害他人权利的现象，科斯称为externality（外部性或外部效应）。权利溢出会导致权利冲突。在交易成本不可能为零的情况下，需要介入主体干涉以解决冲突。
[58] 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，载《中外法学》2003年第3期，第292页。如此说来，边沁要是看到现代刑事体制对被害人的遗忘与再次加害，不知他将做何感想。
[59] 报载两个英国女性曾给一男子强行喂服“伟哥”后强奸。但这已构成了新闻。
[60] 北京大学法学院妇女法律研究与服务中心：“其它国家的家庭暴力”，中国妇女观察网，http://www.womenwatch-china.org/article.asp?id=351。
[61] 苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期，第4页。
[62] [美]珍妮特·莉芙金：《女权主义视野中的调解：希望与问题》，载[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第675页。
[63] [美] LaurieWoods:”A Backlash to women’s progress on family law issues”,1985,p.436载[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第676页。这里对译文有精简。其实，从另一角度看，刑事调解与和解虽然可能会损害被害人对实体刑的期望，但它有利于被害人与被告人的面对面交流，恢复两者间的损害关系，在我国，尤其有利于被害人赔偿问题的解决。
[64] 前面两个司法解释就是有力例证。
[65] 男性主义者更坚决地主张，法律不能干涉人们（其实主要是男人们）的看黄碟的权利。可见苏力基于女性主义视角的分析。（苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》，载《中外法学》2003年第3期，第295—298页。）
[66] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第676页。
[67] 看统计数据尤其是中国的统计数据，两性比例差不多。但女性被害报案率极低，尤其是中国只有6％。仅此一点，女性被害数据应当予以修正。
[68] 许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第134—135页。
[69] 郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第13页；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第310页。
[70] 许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第131页。
[71] [德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第574、590—595页。
[72] VIS（victim impactstatements），一般译为“被害人影响陈述”。但是译为“被害人影响性陈述”更妥当。
[73] Criminal Justice,Allyn and Bacon,1999,P.277. 提案全文：“根据获得自由、正义和正当程序的权利，被害人享有以下权利：获得信息的权利以及给予参与指控、判决被告人程序的机会；在包括辩诉交易、释放等量刑程序中获得通知的权利；对任何释放和逃跑获得信息的权利；获得快速审判权以及对不合理的迟延的被告知理由的权利；从被告人那里获得赔偿的权利；要求采取合理的措施保护自己免于被告人和罪犯的暴力、威胁的权利以及要求重视自己作为被害人的权利。”
[74] 宋英辉、刘兰秋：《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》，载《比较法研究》2007年第4期，第130页。
[75] 宋英辉、刘兰秋：《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》，载《比较法研究》2007年第4期，第130—132页。
[76] 陈光中：《2001年俄罗斯联邦刑事诉讼法典简介》，载陈光中编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
[77] 刘新魁：《法国刑事诉讼法典2000年以来的重大修改》，载载陈光中编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第229页。
[78] 最高人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义—英国司法改革报告》，中国检察出版社第28—44页。
[79] 菲尼：《美国刑事诉讼的新发展》，载陈光中编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第208页。
[80] [德]海因茨·舍许：《死刑的被害人视角》，樊文译，载陈兴良编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第154—155页。
[81] 宋英辉、刘兰秋：《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》，载《比较法研究》2007年第4期，第132—133页。
[82] [德]罗科信《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第574页。
[83] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第14—17页。
[84] 1966年米兰达判决以5：4微弱多数通过，后争议不断。从1970年代到1980年代，伯格与伦奎斯特法院更是将该案判决中的泛化性语言缩小，以控制其适用范围。而最严峻的挑战来自2000年，国会通过3501节法律，强制联邦法院系统回到米兰达判决前，但联邦最高法院在2000年的迪克森诉美国一案中以7：2裁决该立法违宪。今天，米兰达判决及排除规则带来的问题与争议，仍然不绝于耳。（[美]菲尼、[德]岳礼玲选编《美国刑事诉讼经典文献与判例》，中国法制出版社2006年版，第180—812页。
[86] 本部分域外被害人保护的立法资料，未特别注明的，来自于下列著作不同角度的介绍：郭建安编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第12、22―24、207—208、216页。[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第311—312页。许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版。宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国政法大学出版社1995年版，第128—129页。陈光中编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版。
[87] 和大多数诉讼法研习者接触到的材料不同，美国并不是不讲犯罪控制的，甚至可能有过之而无不及。纽约市长鲁道夫·朱利亚曾在1994年开始实行“零度宽容”（决不容忍、毫不宽恕）的“严打”政策。依据是1983年美国学者詹姆斯•威森和乔治•凯林发表的“破窗理论”：一幢大楼一扇玻璃窗被打碎却得不到修理，就是一个信号，说明关心这个楼的人很少。很快，更多的玻璃窗会被打碎，一种无法无天的感觉滋生，更多犯罪出现。朱利亚为实施此政策，募集约10亿美元、增加7000人警力。不宽容哪怕最小罪行：强行乞讨钱物、小量毒品交易、乱帖标签广告与逃票等。警方发现22%逃票者是受到通辑或携带毒品而该被捕的人。（见《英语世界》文章，“Zero Tolerance”Lowers New York Crime Rate。）克林顿政府制定了《校园安全与远离毒品法案》（“Safe and Drug-Free School Act ”），在校园发现任何怀疑带有毒品或是危险分子，可立即带出。我并不是赞成这种政策，它可能严重侵犯人的安宁权与隐私权。我也不是为我们的类似做法辩护，而是更愿意提醒自己，在任何社会，犯罪和犯罪人是一种“恶”，大多数人不喜欢，大多数人认为应当受到控制。
[88] 英国1995年对沉默权做了限制，有不少论者予以了介绍。（龙宗智：《英国对沉默权的限制以及给我们的启示》，载《法学》2002年第2期。王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第336—337页。）但对其背景、目的、理念变化及实践后果，还需进一步考察与思考，不能仅仅视为例外。另外，英国的“所有人的正义”改革，意在确立以被害人为中心的刑事诉讼体系，值得注意。（最高人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义—英国司法改革报告》，中国检察出版社第28—44页。）
[89] 学者对1996年《刑事诉讼法》与台湾地区“刑事诉讼法”比较研究后，认为前者依然存在的问题有：审判独立未得到充分保障、被告缄默权保障不周、辩护权仍受限制、原被告地位不平等及强制措施过分严苛。（张丽卿：《验证刑诉改革动脉》，五南图书出版公司2004年版，第347—350页。）对比之下，我们在被告人人权保护向度需要做的工作还不少。
[90] 如前所说，这一革命还要继续，尤其还需继续开拓正当程序在实务界的领地。
[91] 苏力：《如何研究法学》，“北大法律信息网”之“朱苏力文集” http://article.chinalawinfo.com.
[92] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1992年版，第58页。
[93] 在同样有国家权力出场的行政法理论领域，学者们对行政法性质界定也经历了一个辨证过程：管理法——控权法——平衡法。首先将行政法看作保障社会和市场管理的法；其后，基于对政府权力滥用的反思，界定为“控权法”；直至提出“平衡论”，既要适应社会发展对行政权扩充要求，维持国家管理，也要保障公民与商事主体权益，不再将政府与权力的“在场”视为多余。（罗豪才、沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础》，载《中外法学》1996年第4期，第4—7页。）
[94] 当然，最后达到的只能是法律真实，无论警察与公众对侦查结果的希冀是什么。
[95] 但可考虑借鉴法国，将被害人权利部分扩展于侦查阶段。在法国正式侦查阶段，允许民事当事人包括受害人参加侦查，享有与嫌疑人一样的权利。（陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第306页。）
[96] 杨玉章：《刑事案件侦查中的被害人研究》，载郝宏奎主编：《侦查论坛》（第7卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第105—119页。
[98] 罗科信指出，以前不重视和解，但实际上它很具备推广价值。（[德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第582页。）在中国的刑事和解原因与蕴含的模式突破方面的研究，值得高度重视。（陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1—106页。）
[99] [德]施奈德编：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第30、34、450页。
[100] 被害人的制约还包括：强化被害人对不立案、不批捕与不起诉的制约，刑事程序启动权，增加被害人对保外就医、监外执行的参与，强化自诉、改革刑事附带民事诉讼等。其实，如果能用平衡制约观点看待被害人自诉，被害人对辩诉交易及量刑、缓刑、假释的参与以及刑事和解，曾经因此引发的正当性与合理性争议，也就豁然而释。
[102] 霍姆斯1885年在萨福克律师协会餐会上的演讲，陈绪刚译，法律思想网之“霍姆斯文集”， www.law-thinker.com/news.php?id=171– 69.
[103] 来自霍姆斯演讲“法律的道路”。“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识能作出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为寻找根据，无论这种根据在法律之内还是之外。”这个“坏人理论”，是霍姆斯的体会，反映了英美经验司法的实践性特点。（陈绪刚译本，[美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第418页。）
（朱桐辉：“刑事冲突解决的失衡与校正——被害人保护视角”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社。图片来自网络。）
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