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《刑事法判解》第21卷 | 汤霁：非法占有及非法占有目的的认定
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 汤霁
重庆市江北区人民检察院
摘 要：要准确认定行为人具有“非法占有目的”，进而认定行为构成盗窃、诈骗等取得型财产罪，就应当建立一套从客观到主观，从违法性到有责性的司法认定体系。该体系应是从客观的法益侵害性切入，由非法占有的客观行为至主观的占有、利用目的而终。具体而言就是“非法占有行为→主观故意→占有、利用的目的”的认定路径。如此一来，“非法占有目的”的认定便更为清晰，更具有操作性。
关键词：非法占有目的；非法占有行为；主观超过要素；财产罪法益
本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。
非法占有及非法占有目的的认定一直是司法实践难点。本文以一个司法实践中常见的债务人盗回出质车辆案为例，引出司法认定的难题和困惑，继而围绕非法占有及其目的概念和犯罪构成的相关问题展开探讨，通过对非法占有及非法占有目的概念本身的深入剖析，找到解决问题的方法，并希望最终建立切实可行的非法占有及非法占有目的的认定方法。
（一）案情介绍
2013年12月，犯罪嫌疑人余某购买了一辆奔驰轿车。2015年5月27日，余某通过签订质押合同，将该奔驰轿车交付给被害人左某进行质押，借款15万元，并约定借款期限为1个月，到期后还可自动续期一个月。左某接收车辆后，将该车出借给他人使用。2015年6月27日，余某支付利息后，借款期延长一个月。2015年7月14日凌晨，余某因得知左某随意将车辆出借给他人使用，遂用钥匙将该车偷偷开走。左某于车辆被盗当日报案。直至7月18日余某被抓获时，余某与左某均未向对方问询车辆和借款相关事宜。经鉴定，涉案车辆价值25万元。（二）分歧意见
在本案的诉讼过程中，在该案的处理上出现了三种分歧意见：第一种意见认为余某的行为构成盗窃罪。余某因向被害人左某借款，将自己所有的车辆出质给左某，完成交付。左某作为质权人，合法占有该车辆。余某在未通知左某的情况下，擅自窃回出质的车辆，侵犯了左某对车辆合法占有的权利，实质上也增加了左某债权实现的风险，其主观上具有非法占有的目的，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。第二种意见认为余某盗回出质车辆的行为本身不构成犯罪，只有在盗回车辆后又向左某索赔或免除债务的情形下，余某才构成诈骗罪。因为犯罪嫌疑人余某系涉案车辆的所有权人，其取回出质给他人而自身所有的财物，是因为质权人不当使用了出质物。虽然余某的做法违反了物权法的相关规定，但主观上不具有非法占有的目的，故不构成犯罪。如果余某虚构车辆丢失的事实，并向被害人索赔或减免债务，系虚构事实使左某陷入错误认识，而骗取左某的财物或财产性利益的行为。该行为侵犯了被害人的财产权法益，且应独立于之前的盗窃车辆的行为，构成诈骗罪。第三种意见认为若余某将车开回后，又以车辆丢失为由向质权人索赔或让质权人减免债务，则余某行为构成盗窃罪，否则不构成犯罪。担保物权从属于主债权债务关系，犯罪嫌疑人余某若仅将出质车辆盗回，而继续承认债权债务关系，则不侵犯左某的财产权法益。但如果余某进一步以车辆丢失为由向左某索赔或减免债务，则余某盗窃车辆的行为本质上侵犯了左某的财产权法益。其行为符合盗窃罪的构成要件，应当构成盗窃罪。法院判决的观点是：被告人余某将车辆合法质押给左某，左某取得对该车的合法占有权，而余某在未能归还借款的情况下，因担心车辆被变卖，遂将车辆盗回，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取秘密窃取的方式取得财物，其实际直接占有的是车辆，故余某行为已构成盗窃罪，其盗窃的数额以车辆的鉴定价值25万元计算。法院一审对余某判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10万元。该案被告人余某没有上诉，一审判决已经生效。（三）争论焦点
1.本案是否存在受侵犯的法益？ 第一种意见认为在余某盗回质押物的情况下，首先侵犯了被害人的担保物权以及对质物的占有权；其次，即使被告人承认债权债务关系，也提高了被害人债权受偿的风险，侵害了被害人的财产权法益。第二种和第三种意见认为盗窃罪侵犯的不是民事权利，质权系担保物权，从属于债权，只要主债权被债务人认可，对债权人的财产法益便无损害。2.本案行为人非法占有的对象是什么？犯罪数额又如何计算？第二种意见和三种意见的争论焦点是在余某盗回出质车辆后又以车辆丢失为由向左某索赔或要求免除债务的情形下，余某非法占有的对象如何认定，是车辆还是左某的财产性利益？非法占有的手段是盗窃还是诈骗？犯罪数额是作为担保物的车辆价值（25万元）还是车辆担保的债权价值（15万元）？3.本案被告人是否具有非法占有目的？第一种意见认为，车辆的所有人余某已然将车辆合法出质给左某，由左某合法占有，故余某明知是他人合法占有的财物而秘密窃取、转移占有，主观上具有非法占有的目的。而第二种和三种意见认为，余某是因为左某将其车辆随意借与他人使用而取回，只是维权不当，主观上不具有非法占有的目的。02相关问题的法理分析（一）担保物权是否是财产罪法益
本案涉及的质权作为一种典型的担保物权，以订立合同并将动产质物、权利凭证交付给债权人或对股权、基金份额、知识产权中的财产权等进行出质登记为设立条件。从民事法律关系的角度来看，在动产质押的情况下，质权人占有债务人出质物是其所享有质权的一项重要权能。债务人盗回出质物，无疑侵害了质权人的民事权利，质权人有要求债务人返还质物的物上请求权。然而，作为民事权利的担保物权并不能等同于财产罪法益。担保物权的设立目的是保证主债权的受偿，具有从属性。其从属于主债权债务关系，并以主债权债务关系的存在为前提。对于质权人而言，虽然其有权占有质物，但也须尽合理保管的义务，并不得随意使用、处分质物。所以，质权人的财产损益不在于是否占有质物，而在于其享有的期待性财产性利益的增减。质权人失去对质物的占有，仅使其无法在质物担保的范围内就债权主张优先受偿，并不会造成其直接的或现实的财产损失。有观点会认为，既然担保物权存在的意义就是担保债权能够实现，如果债务人将质押物盗回，就使得债权人的债权失去受偿的保障，债权人的财产性利益必然受到损害。笔者认为，债权人的财产法益是期待性的财产性利益，是债权到期后可以要求债务人支付的钱款或等价物。虽然该债权有债务人出质的财物作为担保，但担保物权本质上从属于债权债务关系。担保物权受到侵害或消灭后，主债权债务关系的存续不会受到影响，债权人仍然有权要求债务人到期清偿债务。债权作为期待性利益，始终存在无法实现的风险，不能因为提高了风险，就认定侵害了财产法益。只有在债权债务关系变更或消灭，债权人的期待性利益遭受现实减损的情形下，才能认定债权人的财产法益遭受侵害。因此，债务人盗回出质物的行为侵害的是债权人（质权人）的物权本身，并未造成债权人现实的财产损失，即没有侵害债权人财产法益。
（二）非法占有行为的构成要素
笔者认为，依据犯罪构成理论以及司法认定规律，在研究“非法占有目的”概念之前，先把“非法占有行为”的概念作为前提条件加以研究是必要的。第一，司法实践对犯罪的认定方式决定了对非法占有行为进行司法认定的必要性。刑事司法认定遵循的顺序是从客观行为到主观罪过。我们要认定非法占有目的，必须要首先认定行为是具有刑法意义的行为。典型的取得型侵犯财产犯罪行为如盗窃、诈骗、抢夺不仅仅描述的是一种取得财物的方式，也是一种侵犯法益的取得、控制他人财产的行为，即“非法占有行为”。第二，非法占有目的的责任要素性质决定了非法占有行为概念存在的必要性。笔者的立场是赞同结果无价值论的，坚持客观违法性论，并据此认为主观要素系单纯的责任要素，违法性体现于客观行为。那么非法占有目的便不是违法要素，主观要素客观化的载体当然就是非法占有行为。第三，研究非法占有目的的对象实际上就是研究非法占有行为的对象。德国刑法中存在较为成熟的非法占有目的对象的理论,不仅便于解决非法占有目的认定的问题,也为界定盗窃犯罪与其他一些新型的边缘财产犯罪问题提供了基准。而刑法中的“对象”属于客观事实的范畴，通常纳入违法性层面进行研究，与刑法中的“行为”紧密相连。非法占有行为应当从行为、行为对象、行为结果等要素进行研究。首先，非法占有行为中“占有”不是一种静止的状态，而是一种动态的打破他人占有现状，建立新的占有秩序的行为。刑法中的财产罪保护的是财产的秩序，关注占有状态本身。如占有赃物、拾得物的无权占有人以及占有违禁品的非法占有人对财物的管领、控制状态均是值得刑法保护的。简而言之，改变财物占有状态，使财物在形式上发生占有的转移，就是具有刑法意义的占有行为。其次，非法占有行为的对象是财物和财产性利益。此处的财物作为占有的对象，指可以被人控制利用的具有经济价值的物。财产性利益则指除物以外一切可以用客观经济价值量化的利益，当然包括有权主张他人给付的期待性利益，如债权的增益和债务的减免。司法实践中，已经将为消灭债务采用暴力手段抢回债权凭证，并胁迫债权人写下收条的行为以抢劫罪进行认定。实际上，非法占有行为的对象是债权凭证还是债权指向的财产性利益也是一个值得深入探讨的问题。非法占有行为的对象是行为指向之物，也即被转移占有之财物或财产性利益，并非行为直接触及之物。所以，盗窃、诈骗或是抢劫债权凭证，其非法占有行为指向的并不是那一纸债权凭证，而是债权人的享有的可期待的财产性利益。最后，非法占有行为会对被害人财产造成现实损失或现实危险的危害结果。这体现了非法占有行为的法益侵害性（“非法”特征）。对于财物而言，危害结果表现为对财物占有的丧失；对于财产性利益而言，危害结果通常表现利益享有人可期待的财产收入减少或财产支出增加。尽管财产的减损通常伴随着权利的侵害，但两者绝不等同。占有人对财物的占有或对财产性利益的享有在刑法意义上是一种事实状态。占有转移的事实状态是客观存在的，无需以权利是否受侵害进行判断。多数情况下，破坏他人对财物的占有状态的同时也会侵犯他人物上之权利，但在占有他人拾得的遗失物、占有他人非法取得的赃物、占有他人占有的违禁品等特殊情况下，因财物占有人无合法占有的权源，故破坏其对财物的占有状态不会侵犯财物占有人本身的权利，但该占有状态的改变却应认定为刑法意义上的危害结果。相反，仅仅侵害民事权利而不存在财物占有状态改变之现实或危险的，则更无理由纳入“非法占有行为”危害结果的范畴之中。（三）非法占有目的的认定
1.“非法占有目的”是否必要在我国刑法第五章关于财产罪的条文中，没有明文规定“非法占有目的”。因此，在我国刑法理论界也存在关于非法占有目的的必要性的争论。现在理论通说以及司法实践中都将非法占有目的作为取得型侵财类犯罪的必要的主观构成要素。笔者亦支持“必要说”的观点，认为非法占有目的具有独立存在和必要。理由是：第一，刑法条文和司法解释均有关于财产罪非法占有目的的表述。如我国刑法中，集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪（以恶意透支方式实行）、合同诈骗罪中均明文规定了行为人须“以非法占有为目的”。如我国司法解释中，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[法发（1996）32号]、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2010）18号]对非法占有目的的有具体规定，对非法占有目的的认定情形进行了详细列举。已被新司法解释代替的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（1998）4号]也明确规定了非法占有目的是构成盗窃罪的必要条件。第二，非法占有目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪（主要是取得型和毁弃型财产罪）的功能。第三，非法占有目的实则无法被犯罪故意所包容，其应当归入主观超过要素范畴。2.不宜与非法占有目的混同的概念：犯罪故意中的认识因素理论通说在把主观故意作为取得型财产罪必要的主观构成要素的同时，也把非法占有目的作为取得型财产罪的非成文构成要素。行为人主观故意和犯罪目的同为主观方面的内容，两个概念之间较容易存在内涵混同和外延交叉的理解误区。笔者在整理理论观点时，也发现部分研究者在论述过程中存在两种值得商榷的倾向。第一种倾向是认为非法占有目的实则包含于犯罪故意之中，目的从属于犯罪故意，没有独立存在的必要。犯罪目的时直接故意犯罪罪过内容的重要方面，它反映了犯罪人追求的目标。第二种倾向是认为虽然非法占有目的和犯罪故意相互区别，但其内容上也有交叉重合。如陈兴良教授认为，“在直接故意的心理内容中，都存在犯罪目的，这一目的为直接故意所包容。但值得注意的是，在刑法上还有一种不为直接故意所包容的犯罪目的，由此构成的犯罪在理论上成为目的犯”。上述第一种倾向的观点实际上根植于我国传统的犯罪构成四要件理论。在四要件说中，“主观方面”即为故意或过失的主观罪过，犯罪目的只是故意的表现，目的没有独立存在的意义和价值。然而，我国刑法中确实存在非常明显的目的犯，如传播淫秽物品牟利罪。罪状中的目的是独立于客观行为和主观认识存在的，目的无须及时反映在行为上，也超出了主观认识的范围，其难以被犯罪故意的内容囊括。上述第二种倾向的观点则没有把犯罪目的和故意的外延区分开。如果两个刑法意义上的独立概念在外延上有交叉或重合，那就很可能存在扩大概念外延的问题。具体到非法占有目的的认定上，理清犯罪目的和犯罪故意两个概念的区别也是必要的。取得型财产罪的主观故意当然也包括认识因素，要求行为人认识到除客观超过要素以外的符合客观违法性构成要件的所有客观事实。具体而言，成立故意需要认识的内容主要包括行为事实本身、行为对象、危害后果、认定成立某种犯罪（如贪污贿赂犯罪）的特殊身份以及不存在违法阻却事由等方面。其中的行为事实、行为对象、危害后果的内容即组成了“非法占有行为”。对非法占有行为的认识加上对具体的转移占有手段的认识构成了盗窃、诈骗等故意中的认识内容。因此，行为人主观上对行为“非法性”、转移占有方式、转移占有对象、转移占有结果的认识都是主观故意的认识内容，其区别于犯罪目的。虽然目的的实现以行为的实施为前提，但犯罪目的的内容可能超越行为事实。相反，主观认识与客观行为则紧密相连，认识就是行为在人意识中的直接反映。因此，所谓“非法占有目的”中的“非法”实则是行为人主观上对行为性质的认知，应当归入责任要件中的犯罪故意中，而不是纳入犯罪目的中进行考量。此处对“非法”的认识并非是要求行为人主观上对行为进行定性，而是认识到符合“非法”性质的行为事实、行为对象。3.必要的主观超过要素：占有、利用的目的笔者认为，在取得型财产罪中，主观超过要素是必要的。理由是：第一，占有、利用财物的目的是将取得型财产罪与毁弃型财产罪以及占用行为区分开的重要因素，该目的有存在必要。有观点认为，无论大陆法系国家刑法理论中的主观超过要素，还是我国刑法中的特殊目的，作为特定的主观构成要件要素，研究其意义和价值在于区分基本最的罪与非罪的界限，而非此罪与彼罪的界限。此观点将主观超过要素的意义教条化、固定化，值得商榷。犯罪构成的意义不仅在于区分罪与非罪，也在于区分此罪与彼罪。正因如此，刑法中个罪的犯罪构成才会互不相同。主观超过要素作为犯罪构成要件中的要素，当然承担着将犯罪类型化及区分此罪与彼罪的重要职责。第二，占有、利用财物的目的与故意中认识因素和意志因素无法相互包容，其具有独立存在的意义。也有观点认为，非法占有目的不是盗窃罪故意之外超过的主观要素，而是盗窃罪故意的意志因素。笔者不予赞同。取得型财产罪的客观事实是非法占有行为，该行为在非法转移财物占有后即告完成。行为人主观故意包括认识因素和意志因素两个方面。认识因素表现为行为人认识到非法占有行为的相关事实，该事实仅包括非法转移他人财物占有的事实，不包括超出客观行为的后续利用、毁坏甚至归还财物的行为事实。意志因素表现为行为人有希望或放任他人财产转移的危害结果发生，该危害结果在被害人失去对财产占有时产生，亦无需行为人通过实施任何后续行为造成。因此，占有、利用财物的目的是盗窃、诈骗等取得型财产罪构成要件中必要的主观超过要素，取得型财产罪应是目的犯。从目的与行为的关系来看，目的犯的目的主要表现为两种形式：一种是短缩的二行为犯，另一种是断绝的结果犯。短缩的二行为犯表现为行为人在实施符合客观犯罪构成要件的行为后，还须进一步实施其他行为才能实现其目的。（如制作淫秽物品牟利罪）断绝的结果犯表现为行为人只要实施了符合客观构成要件的行为，就能够实现其犯罪目的。（如集资诈骗罪）。依据两种目的犯的目的表现形式，取得型财产罪中的“非法占有目的”应认定为断绝的结果犯。一旦实现了盗窃、诈骗等取得型财产罪的客观构成要件后，行为人就能够实现占有、利用财物的目的，无需另行实施其他行为。笔者在此使用“占有、利用目的”代替传统理论上的“非法占有目的”是为了求得表述的准确性，并将违法性从主观目的中剥离。“非法占有目的”所谓的“非法”实则是行为人主观故意的认识内容，是行为人主观上对自己客观上具备“违法性”的“非法占有行为”事实的认识，没有必要存在于主观超过要素中。目的作为责任要素，其主要机能一是区别罪与非罪，二是区别此罪与彼罪。“占有、利用目的”作为取得型侵财罪中的目的，其主要功能即是将取得型财产罪类型化，并与不值得刑法科处的占用行为以及毁弃型财产罪相区别。所以，占有、利用目的应当包含行为人主观上的两方面的目的意思。第一方面是占有财物的目的意思，是指行为人完全排除他人对财物占有的意思。其超出了非法占有行为中体现的转移占有、改变财产占有秩序后达到的状态，体现为占有转移后建立稳定的、长期的财产占有关系。例如盗用、骗用等情况下，若行为人系临时占用，且不损害被害人利用财物的利益，则行为人不具有占有的目的意思，不能认定为盗窃罪、诈骗罪。第二方面是利用财物的目的意思，是指行为人意欲依照财物的一般使用途径予以利用。该目的将取得型侵财罪与毁弃型侵财罪区分开。如盗取他人钻石后烧毁的情形，虽然行为人行为符合盗窃罪的客观构成要件，主观上有盗窃的故意，但因其没有利用财物的目的，故不能成立盗窃罪，应以故意毁坏财物罪认定。目的中所谓“利用”财物，并非一定要依照特定财物最合适的用途加以使用，只要能够区别于“毁坏”目的的，都应认定为“利用”。03案件的分析和结论针对文章开头案例，笔者赞同第二种意见。对取得型侵财犯罪应从认定财产法益是否受到侵害，行为人是否实行了“非法占有行为”入手分析。余某的盗回出质车辆的行为客观上改变了被害人左某对涉案车辆的合法占有状态，但占有状态并不等同于刑法保护的财产法益，“非法占有行为”的对象也不等同于行为人物理上触及之物。余某出质自己所有的车辆，其目的是为自己的15万元债务提供担保。担保物权具有从属性，其从属于主债权债务关系，并以主债权债务关系的存在为前提。案件中质权的设立目的是保证主债权的受偿。而公安机关捉获余某之时，余某欠左某的债务尚未到期，余某偷回车辆后也未向左某索要赔偿或免除债务。盗回出质车辆的行为仅仅使被害人无法在质押车辆担保的范围内就15万元债权主张优先受偿，而没有给被害人造成直接的或现实的财产损失。虽然担保物权存在的意义就是担保债权能够实现，债务人将质押物盗回也确实使得债权人的债权失去受偿的保障。但是，笔者认为债权人在刑法意义上的财产法益并未受到损害。具体而言，左某的财产法益是期待性的财产性利益，是债权到期后可以向余某收取的15万钱款或等价物。虽然该债权有余某出质的车辆作为担保，但担保物权本质上从属于债权债务关系。担保物权受到侵害或消灭后，主债权债务关系的存续不会受到影响，左某依然有权要求余某到期偿还债务。左某之所以能够合法占有车辆，是因为其享有质权。余某盗回出质物的行为侵害的是左某的质权本身，两人之间的债权债务关系并未消灭而是依然合法且有效的存在，左某的财产并未遭受损失，故其财产法益没有受到侵害。试想如果将案例中余某的行为评价为犯罪，那么其盗窃数额是借款金额15万元还是出质车辆的价值？这一问题又与“非法占有行为”对象紧密联系。行为的对象应当是他人实际占有和应得的“财产”。“财产”转移占有后，会造成占有人实际的经济损失。那么余某非法占有的对象应当是左某应向余某收取的15万元财产，而不是担保债权的车辆。余某盗回车辆的结果是提升了左某债权顺利受偿的风险，但没有改变左某享有向余某收回15万元欠款权利的事实。期待性利益始终存在无法实现的风险，不能因为提高了风险，就认定具有非法占有的行为。退一步讲，如果认为余某盗回出质车辆的行为增加了左某向余某收回15万元借款的难度，从而使得左某应得的财产转移到余某占有，那么余某直接毁坏出质车辆将会造成同样的结果，要是也把此行为认定为盗窃，该结论就显荒谬。因此，在此种情形下，余某的客观行为仍不应评价为“非法占有行为”，所以也无需再考虑主观方面就可认定余某不构成盗窃罪。另一方面，如果增加“余某盗回质押车辆后，又向左某索赔或要求免除债务”的情节，该案的处理结论就会不同。首先，我们还是要判断客观上有无“非法占有行为”。余某盗回出质车辆固然不侵害左某的财产法益，但如果其随后隐瞒盗回车辆的事实，向左某索赔或要求免除债务，则会造成左某经济损失的结果，侵害其财产法益。余某非法占有行为的对象应是左某应当向其收取的财产。其次，我们应当判断非法占有的行为方式。余某的“非法占有行为”不是盗回出质车辆，而是向左某索要车辆或要求免除债务。其“非法占有行为”是通过虚构事实、隐瞒真相，使财物占有人陷入错误认识而转移占有的方式实现，所以余某的行为应认定为诈骗而非盗窃。再次，我们应当判断主观方面的故意要素。要认定余某构成诈骗罪，其主观上应具备诈骗的故意。诈骗的故意同样包括认识因素和意志因素两方面。案例中，余某认识到自己已经盗回出质车辆，其要求被害人返还车辆系通过隐瞒真相骗取被害人财产，主观上具备对“非法占有行为”构成要素以及诈骗行为方式的认识。其希望被害人财产损失的危害结果发生，主观上具备诈骗故意的意志因素。最后，我们才判断行为人主观上的目的要素。余某隐瞒盗回出质车辆的事实向被害人索车或是要求免除债务，其目的均是将财产从被害人转至己处，建立新的稳定的财产占有事实，而非临时占用。其改变财产占有关系的目的是使该部分财产为己所用，而非毁坏他人财物或单纯地减损他人财产。故余某主观上具有占有、利用他人财物的目的意思。故在后一种情况下，余某的行为构成诈骗罪。
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