来源丨桂客留言

作者 | 周云涛

论“两结合”律师管理体制的完善

——以美、德两国为中心的考察

周云涛

律师的管理体制主要有政府集中监管体制、律师协会行业自律管理体制、“两结合”的管理体制三种类型。

自1979年恢复律师制度以来, 为适应市场经济的需要,律师执业组织形式经历了从国办所到合作制、合伙制的不断发展, 律师管理体制也历经了由单一政府管理到司法行政机关与律师行业协会共同管理的转变过程。1993年,经国务院批准的《司法部关于深化律师工作改革的方案》正式确立了“两结合”的律师管理体制基本框架, 指明了律师管理体制改革发展的方向。十余年的实践证明,“两结合”律师管理体制基本适合中国国情,有力地推进了律师行业的发展。但不容否认的是，这种管理体制也还存在着一些比较突出的问题, 比如司法行政机关与律师协会的各自职能定位不清、关系不明, 导致管理实践中存在职能重叠、缺位以及监督指导不力的问题, 律师协会选举制度、内部的组织结构和运行机制不健全, 导致行业组织不能很好地按民主管理原则发挥作用等等。这些问题的存在已影响到“ 两结合” 律师管理制度的有效运转, 制约了律师行业的长远发展, 需要通过体制创新和深化改革加以改进和完善。

律师管理制度作为中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，其改革与完善，不能生搬西方国家的律师管理制度，不能硬套某个国家的某种律师管理理念、律师管理模式，但充分借鉴和吸收国外律师管理制度的有益做法，以我为主、为我所用，仍有其必要。“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知”。解决中国律师管理制度存在的问题，不能不参考外国律师管理的相关理论和实践。

本文旨在通过介绍普通法系最具典型代表性的美国，以及作为大陆法系杰出代表的德国这两个国家的律师管理制度，管中窥豹，揭示出两大法系律师管理制度各自的特点和优势，并以此为镜，提出完善我国律师管理制度的建议和对策。

美国的律师数量，不论是从人口比例还是律师总数看，都稳居世界第一。美国的律师组织与国家结构相适应，有全国性律师组织和地方性律师组织。虽与英国同属普通法系，但美国的律师管理体制有其自身的特点：

1、州律师协会是律师管理体制的管理主体。

在美国，美国律师协会虽是全国性的、最大的法律职业协会，但并无实际管理律师的权限，主要负责起草一些律师法律法规以及处理全国范围内律师会员的一些日常事务。美国律师协会与州律师协会居于平等地位，相互间并无领导与被领导的关系。州律师协会有自己的领导和组织机构，不对美国律师协会负责，也不由其任命和调免人员。在组织管理上，美国律师协会没有具体的管理职能，主要以州律师协会为单位进行自治性管理。美国律师协会制定和通过的全国统一性规则，对州律师协会并非当然具有约束力，只有经州律师协会通过方才有效。当然，法院在律师管理中也发挥着重要作用，美国律师管理体制一个十分重要的特点就是律师协会与法院共同管理。

2、严格律师准入，强化对律师的监督和管理。

美国律师协会对全美法学院实行合格鉴定制度。许多州律师协会规定，申请律师的人必须毕业于合格的法学院。所谓合格法学院是指经美国律师协会教育委员会鉴定为合格，目前美国200多所法学院中还有50余所尚获得美国律师协会的承认。美国律师协会教育委员会负责实施的合格鉴定，对法学院的课程设置、图书设备、师资力量都有一整套标准和要求，这对促进法学教育的发展和规范化起了重要作用，同时也牢牢把住了律师准入的门槛。律师协会的任务主要有三：一是制定《律师守则》，对律师进行道德和纪律教育。二是组织律师进修和研究法律。美国法学教育的主要任务是培养律师，尽管法学院有自已的组织——全美法学院协会，但由于法学院学生的唯一出口即考取律师，因此，法学院实质上隶属于律师协会。律师协会还负责对律师的再教育或职业培训进行规划、管理，一般来说，执业律师接受继续教育的时间、职业道德教育的内容都有明确规定和要求，每位执业律师每年必须就是否接受过规定时间的继续教育，向州律师协会或州律管会提交书面报告，否则不得继续执业。三是对社会进行法律宣传教育。此外，律师协会还监督律师执行《律师守则》，受理公民对律师的控告。州律师协会如认为律师所犯错误严重，可向州法院提起纪律制裁的诉讼，律师协会没有权力对律师直接作出惩戒、停止执业或开除律师资格的处分，这些权力由州法院行使。

3、律师管理体制上的制衡性。

源于英国监管律师的司法传统，美国的法院有权与律师协会共同管理律师，对律师的惩戒、行使司法权监督管理律师，颁发律师从业执照等权力由法院行使。同时，律师可以通过法院监督律师协会，律师和律师协会也会通过一些渠道监督法院，以达到制衡的目的。美国律师与法官同为法律职业共同体，彼此能互相流动。因此，与其说是律师自治管理和政府监管互相合作，倒不如说是法律职业共同体的自我管理，以司法部为代表的行政权力无法渗透到法律职业的管理当中。正是这种法律职业共同体的自我管理保证了美国司法制度的独立性，符合美国政治上所提倡的“三权分立”的制度设计，同时也避免了“外行管理内行”现象发生。

在德国, 律师被定义为“不具有经营性质的自由职业者,独立的司法人员。”申请律师资格的条件与法官相同,“根据《法官法》,有资格成为法官者,也可以成为律师”。德国律师管理制度的特点是：

1、提高律师准入门槛。

德国律师实行个人自由开业，律师资格的取得要通过两次国家考试。德国大学一般要求学生至少在校三年半以上，完成高等教育所要求的各项课程，参加与第一次国家考试相关的课程学习和教学活动，才有资格报考第一次国家法律考试。考试采用书面和口头两种方式，合格者取得第一次国家法律考试合格证书，但这只是取得预备法律工作者的资格。第二次国家法律考试的主要目的在于考核这些“准法律职业者”是否具备作为律师所要求的综合知识水准、综合能力和个人品行，合格者才能获得“候补文职官员”的资格。在律师资格的授予和撤销上，根据德国律师法第二章的规定,“律师资格的授予以申请为前提”，“对取得律师资格的申请, 由州司法行政机关决定。”但是“在做出决定以前, 州司法行政机关应从该申请人打算谋取律师职业的地区所属律师会的理事会索取关于该申请人的鉴定书……”。换言之, 律师资格是司法行政机关在律师会鉴定书认可的基础上授予的。获得律师资格证书后, 只须得到一家法院允许, 就可以执业了。而律师资格的撤销则由授予该资格的司法行政机关根据法定原因以命令的方式进行。

2、对律师的监管严密，分工明确。

在德国，由司法行政机关、法院和律师行业三家协同履行对律师的监管职责，且彼此分工明确，监管严密。德国的律师协会包括地区律师协会和联邦律师协会。州律师协会设在州高等法院，由所在州高等法院注册登记的律师组成，州律师协会、联邦律师协会都属于公法社团，受联邦司法部长的指导和监督。律师事务由律师名誉法院管辖。因为律师是自由职业者和独立的司法人员，自然不存在行政管理，但可以由律师的行会组织—律师会的理事会对其行为进行指导、监督和约束。律师会的理事会负有下列职责:对律师会会员提供业务咨询或指导；根据申请调解会员之间的纠纷；根据申请调解会员与委托人之间的纠纷；监督会员履行义务，并有权给予训诫；推荐律师参加地方或州名誉法院的工作；提供州司法行政机关、法院或行政机关所要的(关于律师的)鉴定书；培训实习律师；推荐律师参加司法考试委员会。

3、由名誉法院行使对违规律师的处罚。

对违法违纪律师的处罚由名誉法院进行。名誉法院分为地方名誉法院、州名誉法院和联邦名誉法院三级。名誉法院设在律师会所在地, 只有律师才能担任名誉法院的法官。名誉法院法官的产生程序为，先由律师会推荐, 然后由司法行政机关在律师会推荐名额中选任。司法行政机关有权对名誉法院进行监督。

4、律师管理法律规范体系完整。

就规范数量而言, 仅《德意志联邦共和国律师法》就多达200多条, 约6万多字, 相当于我国律师法的7倍。由司法行政机关、法院和律师行业组织三家协同履行对律师的监管职责, 分工明确, 监管严密。设置了地方、州和联邦名誉法院系统, 专门审理和惩罚违规律师。对违规律师惩罚的公开、公平、公正性体现得非常充分。

通过对两大法系主要国家律师管理制度的比较研究，笔者认为，美、德两国管理律师的做法给我国律师管理制度带来许多启示和可资借鉴之处。其一，可以考虑进一步完善律师资格的取得制度，考试形式可逐步过渡到两次考试，通过第一次考试只是取得从事法律职业的入门资格，要具体从事法官、检察官或律师职业，还应通过第二次考试；在考生资格上从严把关，逐步提高学历要求，考生限于经过正规法学院培养毕业的学生，以提高律师的业务水平；在法律职业者的职业培训上，用统一的培训模式取代分散的培训模式，成立统一的国家法律职业培训学院，提高法律从业人员的素质，促进法律职业共同体的早日形成。其二，相较于两大法系的主要国家，中国律师所享有的权利仍不够充分，《律师法》应原则性地确立律师业务垄断权、律师辩护豁免权和保守职业秘密的权利，进一步推进律师业的规范化发展。其三，律师协会具有很强的自治性质。美、德两国的律师协会在律师的培训、准入、指导、监督、惩戒、淘汰等方面具有很大的权力，在律师管理过程中发挥着重要的作用。其四，在律师管理的具体方式上，需要突出抓好三个环节:由法律直接规定标准和程序，通过专门机构审查和授予律师资格证书，或者由不同组织分别审查授予律师资格证书和律师执业证书，并实行强制公示制度；在日常监督方面，实行专门机构进行的职责明确、深入、具体的业务监督和广泛的社会监督相结合，确保律师组织和律师行为规范化；对违规律师严格依法实施惩戒和淘汰。

针对我国现有“两结合”律师管理体制存在的问题和不足，充分借鉴和吸收美、德两国律师管理制度中的成功做法，笔者认为，现行“两结合”律师管理体制的完善大致可从以下几方面着手：

（一）界分和厘清司法行政机关与律师协会各自职能

首先必须明确，“两结合”管理体制改革的本质是推动律师管理由行政化管理向社会化管理过渡。因此，实行律师协会的行业管理是完善中国律师管理制度的基础，这也代表着律师管理制度未来的发展方向。在2007年的《律师法》修订过程中，司法部《关于深化律师工作改革的方案》确立的司法行政机关和律师协会管理权力分配改革方案最终未被采纳，但其中对于司法行政机关和律师行业协会权力分配改革的设计，明确了律师协会的行业管理地位和管理权力，符合律师管理的长远发展趋势，颇值肯定。希望有关部门继续加以推进，争取早日获得法律确认。

现有“两结合”管理体制一个比较突出的问题是，司法行政机关与律师协会二者定位不准、职能不清。解决这个问题的关键在于，找到一个划分二者权限的科学标准。笔者认为，鉴于司法行政机关在律师管理体制改革中的主动地位, 可以由行政机关按照公共利益的原则界定自身行政职能, 剩下的则交由律师协会履行，也即：对行政机关而言，“法不授权即禁止”，对律师协会而言，“法不禁止即权利”。司法行政机关主要集中精力做好如下工作：制定律师行业发展政策,推动相关法律法规规章的出台以完善律师制度的法律体系，严格律师执业准入和退出机制,加强市场秩序监管,协调改善执业环境,调整法律服务供需关系等等。在职能划分的基础上，各级司法行政机关与律师协会在人事安排、力量配置上也应有所调整，切实解决部分省、区、市存在的“两块牌子，一套班子”的组织结构，真正做到二者各司其职，机构各自独立，人员彼此分离。当然，司法行政机关与律师协会各自职能的界分并不排斥彼此的合作与交流，要在司法行政律师管理部门与律师协会办事机构之间建立起工作决策的会商机制、工作情况的交流机制、工作信息的共享机制，保证司法行政机关不断加强指导和监督的力度，保证律师协会不断强化行业自律管理的作用。

（二）充实和强化律师协会自治功能

依据《律师法》，律师协会的职能主要有：保障律师依法执业，维护律师的合法权益；总结、交流律师工作经验；制定行业规范和惩戒规则；组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。虽然2007年修订的《律师法》对“两结合”管理体制相关规定进行了一定程度上的修改和完善，例如，在有关律师执业准入环节上，将组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核的权力明确给予律师协会；在对律师的惩戒和考核方面，赋予律师协会制定行业规范和惩戒规则，对律师和律师事务所实施奖励和惩戒的权力。但必须看到，司法行政机关享有的权限远远超出其宏观管理的范围，律师资格考试的组织、律师资格的授予、律师执业证书和律师事务所执业证书的颁发、律师的惩戒、律师收费办法等对律师有重大影响的权限均握于司法行政机关之手。律师协会的管理权限则相形见绌，《律师法》第46条对律师协会职能所作的规定过于原则和笼统，主要限于律师的培训、业务交流、执业道德和执业纪律的监督等。律师职业具有较强的专业性，“律师业的专业化使得政府很难在律师职业范围内行使直接管理职能, 只有律师业自身才能‘内行’地对律师的职业要求作出合理评估, 从而有效地管理律师的职业行为。”放眼未来、立足长远，《律师法》应增加具可操作性的规定，明确律师协会自治范围和权限大小，在积累实践经验的基础上，有序、逐步扩大律师协会的自治权能。

（三）规范和完善司法行政机关对律师协会的监督指导

从应然的角度看，律师协会在监管律师的职业道德和职业纪律上应发挥第一线的监管者作用，司法行政机关主要对律师协会是否尽到监管职责进行监督。因此，除加强律师协会制定规则等自律监管的权限外，应进一步规范和完善司法行政机关对律师协会的监督指导。

一是加强对律师协会章程的监督。现行《律师法》规定律师协会章程由会员代表大会制定，报司法行政部门备案。章程是律师协会成立的基础和活动的基本准则，对章程的监督至关重要。建议加大对章程的监督力度，改变章程报司法行政部门备案的做法，借鉴台湾地区经验，变更章程须经司法行政部门批准方为有效。

二是加强对律师协会规则制定的监督。法律在赋予律师协会制定规则权限的同时，有必要对律师协会制定的规则加以监督。包括律师职业道德和执业纪律在内的规则对律师事务所和会员律师具有约束力，还可能影响到律师事务所客户的利益和公共利益，律师协会的规则制定程序应该公开透明。现行许多律师执业规范仅由全国律师协会常务理事会通过，往往无法充分反映广大会员律师事务所和律师的意见。律师协会制定的规则应尽量由律师事务所和律师会员代表表决通过，而不宜仅由常务理事会通过。同时，由于律师协会制定的规则对律师事务所和律师均有约束力，甚至产生影响公众利益的“外部效应”，规则应当经过同级司法行政机关批准再生效，行业组织规则须经行政机关批准也是国外自律组织的通行做法。

三是加强对律师协会执行规则情况的监督。律师协会自律存在“自已监督自己”的弊端，律师协会为了整个律师行业的声誉或者由于受到不正当的影响，放松监管、执行规则不力的风险始终存在。因此，除了对律师协会制定规则的正当性进行监督外，司法行政机关还有必要对律师协会执行规则的情况进行监督。尤其当律师协会怠于对其会员行使处分时，司法行政机关应有权要求律师协会对违反规则的行为依规处分；当律师协会的处分明显不当时，司法行政机关有权要求律师协会依规进行改正。

（四）加强和改进律师行业党的建设

近年来，律师行业党的建设获得党和政府的高度重视。2008年，中组部与司法部联合下发《关于进一步加强和改进律师行业党的建设工作的通知》，并联合召开了全国律师行业党的建设工作会议，对加强律师行业党的建设进行了全面部署。笔者认为，律师党建工作，从某种程度上看，也构成了完善“两结合”律师管理体制的重要内容。前已论及，加强律师行业自律管理是“两结合”管理体制改革的方向，但逐步扩大律师协会的自律管理权始终面临着一个重大问题，就是管理权放开之后，如何始终保持律师工作的正确方向？相较于其他行业，律师业属于改革开放后出现的新社会组织，律师群体是个特殊群体，知识层次高，政治影响强，对律师的管理尤须加强。可以考虑把加强律师党的建设与完善“两结合”管理体制结合起来，一方面，将一些具体管理权限让渡给律师协会，逐步扩大律师协会自律管理权；另一方面，切实加强和改进律师行业党的建设，在律师行业中建立党组织，发展律师党员，通过党组织的战斗堡垒作用和广大律师的先锋模范作用，以保持律师行业的正确发展方向。这样，保持律师队伍的正确方向这一重大问题，由原来的司法行政机关外部监管，内化为以律师党员为主体的律师队伍的自觉行动。具体言之，律师行业各级党组织要在律师队伍中起到把握政治方向, 发挥政治核心和保障的作用,就要通过组织创新使党组织的定位、构成、发挥作用的方式与律师行业的体制机制有机结合起来, 而不能简单地按照行政机关的运行模式开展工作。律师党组织作用的发挥,可以从以下几个方面进行：一是依托于司法行政机关或律师协会建立行业党的组织体系。二是在人员构成上，鼓励和支持律师党员中的优秀分子积极参加律师事务所的选举, 进入决策层。三是对于律师事务所的重要决策,尤其是涉及律师事务所发展方向的决策，党组织应先行在内部按照民主集中制的组织原则讨论形成一致意见,再由党组织成员将意见带到律师事务所的决策过程中。

（五）发挥和调动律师事务所和社会相关职能部门的积极性

在强调司法行政机关宏观管理与律师协会行业管理“两结合”的同时，还应注重发挥律师事务所在律师管理中的基础作用，加强律师事务所的自律性管理。各级司法行政机关和律师协会可以组织律师事务所开展管理信息的经验交流，同时，积极引进国外律师事务所成功的管理经验，提升我国律师管理总体水平。此外，律师作为市场经济的主体, 要与社会各职能部门发生联系, 接受税务、审计等政府有关部门的管理和监督，这就需要加强与社会各职能部门的联系，推动其制定出台适合律师行业特点的政策法规, 为律师的发展营造良好外部环境。

“律师管理是个永久性命题, 是司法部一个长期的、艰巨的任务。”

据悉，司法部律师公证司正在抓紧研究制定关于完善司法行政机关和律师协会“两结合”管理体制和工作机制的意见。

可以预见，在不久的将来，“两结合”的律师管理体制将进一步细化实化，不断向纵深发展。