征地拆迁办案技巧

大家晚上好，律师朋友们好，我是杨在明律师。今天晚上占用大家宝贵的时间，和大家聊一聊关于征地拆迁、办案技巧以及一些相关思路的问题。希望我们之间的这样一个聊天室的讲话，和可能进行的下一步的互动，能给大家带来在工作当中以及办案当中的一些启发。

我们作为一个针对拆迁的专业的拆迁律师，主要是和政府打交道比较多。所谓的征地拆迁，通俗地讲，就是政府或者是国家通过公权力强制的把老百姓的房屋和土地征收为国家所有的这样一个法律行为，突出强调了它的强制性。所以说征地拆迁当中，最为核心的部分，对于老百姓来讲，就是补偿是否公平合理的问题。

那么在今年出台的民法总则当中，也明确地规定了，涉及到征地拆迁的补偿原则是公平合理。这样的民法总则对于公平合理的表述比以往的宪法、土地管理法以及物权法大大的向前推进了一步。

那么现在呢，我们是代理这个老百姓，也是弱势群体也叫被拆迁人或被征收人。那么通过各种各样的的维权手段来达到给老百姓提高补偿，达到公平合理补偿的目的，这就是我们作为被征收人与拆迁户的代理律师所面临的一个使命，我们为这个使命已经奋斗了十几年的时间。

今天，我们讲三个话题。

大家会感到奇怪，为什么要用行政诉讼的方式去解决呢？这涉及到一个办案律师的思路选择，一个思维方式的问题。我们知道，作为我们律师来讲，和法学教授是不一样的定位作为法学教授，他的定位是如何把法律的原则、理念、精神以及规则的适用，解释的清楚明白。但是作为一个律师来讲，他要用自己的实践活动，如何把理论和实际巧妙地结合起来，来达到给当事人解决问题，维护当事人权益的目的。所以说，律师的定位肯定是一个解决问题专家的定位。律师要能够把现有的法律理论、法律知识转变成生产力，转变成解决问题的成果，转变成维护老百姓权益的这样一个最终目的，律师的定位非常重要。

那么，现在的问题是：行政诉讼的律师和民事诉讼、刑事诉讼的律师到底有什么样的区别呢，因为大家一般看到的多是民商事的律师和刑事的律师。那么所有的律所，大部分都在做民商事、刑事律师，这也是传统的业务，竞争比较激烈。

那么行政诉讼到底有什么样的魅力呢？现在，仍然还是处于一个起步的阶段，发育并不完善。像早先的，做行政法的这个行政诉讼的这个法官，也都是从法院的各个庭室调过来的，专门从事行政诉讼的律师也比较少。所以说，在这个方面，行政诉讼的律师开拓的空间，发展的潜力相当大。

行政诉讼有它独特的魅力，它的魅力在哪里呢？从诉讼的角度来讲，我们知道：民商事的诉讼就意味着谁主张谁举证；而行政诉讼，恰恰相反，是由被告也就是行政机关来举证的，这一点是和民事诉讼相区别的。在解决问题的时候，举证责任的分配就会在解决案件当中，发挥出它应有的作用。

那么是什么样的作用呢？我们用一个案例来说明这个问题：

十年之前，我初来北京的时候，就遇到了这样一个案件。虽然我在当地做过相应的行政诉讼，但是，应该接触的案件比较少。来到北京以后，我接触的第一个案件，是一个民事侵权的案件。一对老年夫妇，在他的承包责任田里发生了一件事情，就是当地的公路局和公路局下属的施工公司的一些垃圾堆放在他的土地的责任田里，堆成了一个小山，侵害了这对老年夫妇的合法权益。老年夫妇当然不愿意了，就聘请当地的民商事律师来给他维权。

那么按照我们一般的思路，这个问题应该怎么解决？当时，律师列出了两项请求（这是个典型的土地使用权的民事侵权），那么他的诉求：第一，要排除妨碍，责令这个对方侵权主体退出土地；第二，要就这些垃圾堆占所给当事人造成的损失进行赔偿。这些诉求也是一般的民商事律师所能够理解的。这个常规的思路我认为并没有错，但是把这样的诉状提交到法院的时候遇到了一个难题，法院不立案。

我们知道在十年前的时候，有立案难这样一个特定的背景。我们知道，从法律上来讲立案的四个要件，大家也可能很熟悉，就是有明确的原告、明确的被告、有具体的诉讼请求和事实依据，第四个就是有受诉法院管辖，有这样的条件就足够了。事实情况是，法院在立案时往往采取实质审这样的做法所导致的。当然，现在采取立案登记备案的话，这种情况比原先要大大好转了一番。

那么当初的法院的法官为什么不给我们这样一个民事侵权的案件立案？

法官给出的理由是这样的，你告这个被告，你列这个侵权主体是公路局是不对的。为什么，说你没有现有的证据来证明是公路局所为，或者说是施工公司所为，这是法官提出的第一个问题。法官提出的第二个问题是，你既然要求他赔偿损失（我们当初要求的是赔偿十万），那么你是有什么样的证据（因为当时确实没有相关的证据，包括形式上的证据来说明，有这样的一个损失的存在）。

当时的代理律师，得到了法官这样的一个回答后，就回过头来寻找这方面的证据。但是，限于律师当初的取证能力，对于这个侵权主体的证据呢，一直没有得到法院的认可。

对于这座垃圾似的小山所造成的损失到底怎么量化，索赔的额度到底应该怎么确定？

这个代理律师可以说是绞尽脑汁。他首先想到了要请一个有资质的评估公司评估。评估公司看到了这个情况以后不做。一是他的评估费收取的比较高，当事人难以承受。二是，也是最重要的问题，评估公司对于这样一个垃圾似的小山，到底能够评估出当事人有多大的损失也是比较犯难的。所以，由当事人先申请评估公司进行评估来作为证据向法院提交，来证明损失的这样一个证据的话，也存在难度。

这样的情况下，怎么办呢？这个律师有非常责任心，他发挥了他的智慧。既然没有评估公司方面的证据，于是他运用了几何学、代数等这方面的所学的知识，画出了示意图、草图。通过精心的测量，进行体积的测算、进行人力、物力的测算等等。那么他就把自己进行测算的这样一个证据也提交到了法庭。法庭的法官说这样的证据不行，不能够作为这个量化损失的证据。

其实我们认为法官的这种说法是不对的，为什么？我们这样的证据，至少从形式上是作为一个证据的。至于说在实体当中、在法庭的庭审当中，能不能对这证据进行认定，那正是实体审理的一个过程当中，来得到认证的。但是在当初的，这样的法官实体审的这一个理念支配之下，其实在未立案之前，法官已经对我们的证据，做了实质的一次审查。在这样的一个理念的支配之下，我们的立案行动失败。也就是说当事人聘请当地律师，进行立案的行动失败了。没立上案，那么问题就得不到解决，那么事情又拖了两年。

后来，经过多方打听，当事人找到了我们。对于这个问题，我们也感到很棘手，我们也是绞尽脑汁，怎么办呢？我们继续沿用当地的民商法律师的这样一个一般操作方法，很难通过法院的立案这一关口。所以我们只能是另辟蹊径，才能够有望使问题解决。这个时候我们就想到了这样一个问题，现在的问题，垃圾似的小山，侵占了当事人责任田的土地使用权，这是确凿无疑的事实。那么这个侵权事实是存在的，但是这个侵权事实同时在行政法当中，按照土管法和土地管理法实施条例的规定，它也是非法占用土地的违法事实的存在。

对于这种非法占地行为，按照法律的规定，国土部门是有职责进行管理、进行处罚的。根据这样的思路，我们想能不能让国土部门通过国土部门行政权力的这种调查权、监督权，来对真正的侵权主体，有一个比较好的制约，来达到我们当事人的目的。于是，我们向国土部门写了一封土地违法查处申请书。按照当时的土地管理处罚行政办法的规定的话，我们作为一个关系人向法院国土部门提交了我们申请查处的申请书的时候。按照法律规定，除有特别的法律规定外，法律规定一般要在两个月之内，对这件事情做出处理。但是，事隔两个月过去了。没有回音，那么针对国土局的这种行为，那就属于行政法当中典型的行政不作为。无论是对这件事情成立与否，国土局是否对此作出处罚，那么都应该给当事人一个回复，这是程序法当中的一个要求，于是我们就向法院提起了针对国土局行政不作为的这样一个诉讼。

案件到了法院以后，在指定的开庭时间进行了审理，双方进行了唇枪舌剑，但是事情其实很简单，也很清楚，也很明白，那就是不作为的事实是存在的，作为被告败诉是必然无疑的。这一点无论是法官还是国土局的工作人员都应该是清楚。那么在开庭完毕以后。法官就试着召集我们能不能就对解决当事人的实际的权益问题做一下调解。当初的行政诉讼法，专注的是行政争议的合法与否问题，对于行政争议当中的调解，还存在着一个模糊和讳莫如深的这样一个阶段，但是法律调解对于解决当事人的实际权益，有着非常大的好处。现在的问题是，国土局的工作人员有没有调解的动力呢，有。为什么？如果这个官司败诉以后，那么国土部门，整个的部门，有可能会受到这个分数的一个降低，还有国土的工作人员有可能受到一个处分或者降级这样的行为。这对他们还是有制约力的。所以说，他们有动力来解决这个问题。在法院的调解之下，国土部门说可以针对这个公路局和施工公司做一次协商，看看到底行不行。最后，这个案件得到了一个完美的处理，国土局让公路局和施工公司的人员将这个小土堆拉走，然后，赔偿了当事人六万块钱，这在当时是一个不小的数目，而我们对于这个案件也非常有成就感。

现在回想起来，这个案件作为办理民事案件的一个普遍性的的原理，我们认为是存在的。因为我们国家的这样一个特定的政治体制、经济体制、社会体制以及司法体制所组成的这样一个权力架构下，无所不及，反映到会对社会生活的各个方面进行制约和监督。

所以说凡是有社会生活存在的地方，就有可能有行政权力的干预，我们其实就是利用这一点，来达到我们民事争议的解决目的。

所以说，这样一个问题，可以扩展到所有的行政诉讼，比如说工伤、税务、技术监督，药品管理等等，所有这些领域产生的民事争议都可以用这种行政诉讼的手法来解决。它的原理在于，行政诉讼导致了告政府，给政府施加了压力，这样一个高效快捷的这种特点和优势来达到促使某些违法主体的尽快的停止侵权行为，促使他的合法化和赔偿性。

就这个案例我们没有过多的举证责任，因为举证责任是由被告来举证的。这个案件当中，按照一般民事侵权的这样的一个思路进行的话，我们当事人有非常大的举证责任，当事人的举证能力是限于当时的环境和当事人自身的问题。他没有行政权力所表现的，他拥有调查权等一系列可以足够掌握证据的权利，有困难的境地。

这个案件给我们提供了一个思维、方式就是要有辩证的思维方式。对于律师来讲，掌握法律的基本知识、基本技能是非常重要的，但不是最重要的，我们认为最重要的还是律师的思维和他的经验。

这就是今天我讲的第一个案例。

大家乍一看这个题目，并不像法律的术语。其实这句话所表达的是一个比较普遍的原理，就是博弈论。

经济学当中有一个博弈论。所谓博弈，通俗的讲就是如何在双方搏斗过程当中。一方如何利用自己的优势，来占据主动。经济学中的博弈得到了广泛的应用和扩展。那么在征地拆迁的维权事件中，它也是普遍的存在并被验证。在征地拆迁的整个博弈环境当中，有各方利益主体、有政府、有被征收人、有开发商、有征收实施主体等。

那么作为弱势群体的代理人、代理律师，如何能够维护弱势群体的权益？如何利用自己的优势来和政府方面、行政方面、公权力方面达到一种制衡？就像掰手腕一样，能达到一种相对制衡、平衡的状态。能够达到这样状态的时候，作为被拆迁人来讲，基本上就能达到一种维权的成功。

说到这里，我们会看到征地拆迁当中会有这样一个现象：就是很多的案件，我们往往赢了。比如说确认政府这个征收行为违法，比如说确认政府侵权行为等，这样的诉讼我们赢了，胜诉了。但是往往并没有给当事人得到一个实体利益的补偿。作为老百姓来讲，他所关注的焦点问题仍然是补偿，而对于法律是否合法，他本身并不敏感。与之相反的是另一方面是，往往很多的案件我们的确为当事人提高了补偿、获得了市场价格，获得了公平价，当事人感到满意。这样的案例在我们整个的维权事件当中，应该还是比较普遍的，并不是特例。胜诉和败诉只是作为我们征地拆迁律师所采取的一个维权手段而已，并不是他的目的和结果本身。因为老百姓希望得到的还是维权的实际利益，是真金白银。

通过这个现象我们会发现他和一般的民商事的诉讼是不同的。一般的民商事诉讼，我的诉求是什么，这个诉求得到支持，当事人得到胜利。然后呢，法院进入执行阶段。征地拆迁却不是这样，你很难从法院的一个实际判决当中，来看到当事人的实际利益的实现。其实，就是通过迂回来达到一个博弈平衡，让当事人占据主动地位。通俗的讲，只要刀把子握在当事人手里能够和政府打个平手，ok，我们的当事人的利益就能够巧妙的获得实现，这样的成功案例，比比皆是。

在这里给大家分享这样的一个案例：

案例是这样的，母子俩在90年代的时候啊，与村委会签订了一个土地租赁合同，进行养殖养殖一种动物叫果子狸，这个大家都知道。那么承包期限30年。现在呢，遇到了国家非典，这个果子狸不能养殖了，这个大家也知道。那么当事人不养果子狸了，就利用原来的养殖设施，进行预制件的生产，就是水泥杠、水泥棺。那么再过了十年，到了二十年代的时候，政府看中了这块地，想用这块地进行商品房开发。但是，政府苦于当时没有合法的征收手续，他又要用这块地进行开发，那么怎么办呢，公权力嘛，必然会出现任性的问题，一开始用比较粗糙、粗鲁的方法来对待我们的当事人。找一些社会上的小混混，进行骚扰、辱骂、殴打等，当事人也受过伤，还对当事人的养殖设施拆掉了一部分。这个母亲非常倔犟，性格非常坚强，那么就和村委会、街道办的人员进行激烈的争执，她的厂区没有进一步被强拆。从这个因素来讲，当事人的心理素质在征地拆迁的维权过程中也非常重要。

作为政府方面，“武”的不行，就来“文”的。因为这对母子和村委会签订了一份“土地租赁合同”，那就在这个合同上做文章。以村委会的名义向法院提起了解除“土地租赁合同”之诉。那么，如果这个租赁合同被法院有效的解除了，大家想会是什么样的后果？我们的当事人就不是被拆迁，就不能够获得被拆迁人应有的补偿利益。顺便说一下，在这个争议当中，一开始政府和当事人还是有协商行为的，当事人的诉求是300万，那么政府给出的最大条件是80万，中间相差200多万。在这种情况下才出现了提起解除合同之诉，如果解除合同之诉一旦成立，对我们当事人将会是釜底抽薪。当事人只能得到解除合同本身的一些利益，有可能连80万也达不到。当事人感到自身力量的不足，就寻求律师的帮助。他首先找到当地的一个民商法律师，给他提出的的咨询建议，就是要积极应诉。积极应诉如果达不到解除合同的目的，当事人也会避免一些风险。

当地律师的这种思维对不对？我们认为常规的做法没有错。人家既然提起诉讼，我们要拿出证据及法律理由来进行反驳，或者提起反诉等，来达到让合同不能解除的法律目的。从而使自己免受这个釜底抽薪的结果，这样的法律思维呢，能不能够让当事人有效规避这种风险呢？我们认为，在当时的环境下不能。我们认为：当事人在履行合同时，土地由原先养殖果子狸转变为生产的预制件，意味着土地用途的变化。我们知道，国家对于土地的用途实行严格的管制，是一种强制性的，是一种刚性。所以说，村委会也正是把这条作为一个根本性的理由，来说明你土地用途的变更导致了法定的解除合同理由的成立。当时的背景下，行政干预还比较强的情况下，那么法院基于这条法律规定，很可能支持解除合同。按照普通民商事案件的思路去打官司，风险非常大，造成的不确定性因素太多，无法承受。

在这种情况下当事人找到了我们，通过对案件的梳理，我们会发现，政府之所以采取了一系列文攻武斗的措施，正是因为地方政府着急拆迁。“着急“这恰恰是地方政府的软肋，但对于我来讲这就是一个有利条件和有利空间的发挥，那么，我们的思路是既然法院按照正常的法律程序审判，有可能会非常快，解除合同的结果也极有可能出现。那么我们想怎么让这个判决结果慢一点呢？就在程序上做文章。让法院从实体的审理转移到程序上来，充分利用法律赋予我们的权利，来达到延缓的目的。按照案件表现出来的标的，我们认为案件应该由中级法院进行审理，于是我们向法院提起了管辖异议，管辖权异议被驳回，然后起诉。

不仅要会运用一些法律规则，还得学会抓住一些案件本身的细节。本案的当事人是两个人。母亲和儿子，儿子由于不堪忍受这次拆迁给生活带来的麻烦和侵扰就出走了。我们直接向法院提起了宣告失踪。大家知道吗，运用这样一个法律措施后，那就意味着解除合同的宣判需要公告送达，公告送达的日期一般是两个月。其实，我们提起宣告失踪这样一个特殊程序的时候，法院和政府就已经都明白了。

这两条法律措施，在当时的环境下，已经够用了。但是呢，我们想效果更佳明显一点，最好的防守是进攻，前两个措施是防守，后面就要进攻了。我们通过信息公开的方式，发现这块地根本就没有征收批文。没有批文就意味着，这块地没有将集体土地变为国有土地，并且我们在调查过程中发现，国土局的官方网站对于这块土地反而有了一个成交土地出让的成交公告。那么这就出现了，从官方的渠道当中得来了两个相互矛盾的信息。一方面从信息公开当中得到了这块土地仍然是集体土地，从官方的公告的网站看到它是一个国有土地。针对这种情况，我们提起了一个是针对信息公开的诉讼，一个是针对出让公告的诉讼。其实，这两个诉讼就是用政府的一种说法，来驳斥政府的另一种说法。为什么这样讲呢，土地出让成交公告意味着这块土地是国有的，信息公开明明又是集体土地，没有正式批文。对于信息公开来讲，没有将集体土地变为国有土地。那为什么，有土地成交出让的公告呢？因为土地出让的前提是必须是国有土地。法院其实很明白，如果法院同时受理这两个诉讼的话就意味着，法院只可能取一种结果，而不能出两种结果，不能做出两种相互矛盾的结论，这是显而易见的。那么正是这样的一个进攻手法，促使了法院，在我们和政府之间达成了一个协调平台，最终满足了我们当事人的期望诉求300万。我们所获得的代价就是对于所有的诉讼全部进行撤诉。

这就是我给大家讲的第二个话题。第二个话题主要是解决了作为我们律师而言，理念是非常重要的，由实体审的理念变为程序审。或者说实体和程序并重，甚至说，特定的案件当中程序比实体更重要。

我们知道，国家出台了行政许可法，行政处罚法。还有一部具有里程碑的意义法律是政府信息公开条例，被称为阳光法案。对知情权要充分的保障，知情权有了才有参与权，才有表决权。知情权是其它权利的一个基础性的权利。所以说，我们认为，信息公开条例的出台，具有划时代的进步意义。

公开条例的规定，我们可以让政府的公开，生产生活当中一切相关的各种各样的信息。信息公开的运用，成了我们律师取证的一个非常重要的手段。老百姓拿着信息公开条例，作为一个维权的手段。和律师相比，百姓运用的技术含量仍然较低。对什么样的信息进行公开，如果不公开的话那么我们还有诉讼的权利？对于诉讼这样有技术含量的工作，是当事人所不能比拟的。

信息公开是我们律师办案的一种手段。那么发挥的好，你会发现它本身是能够解决问题的。在我们的实际办案当中，他解决了很多的问题。

同样有一个案例，是有关一个企业征地拆迁的：

张先生和魏先生合伙建起了一个厂矿企业，生意是做的风风火火，但是面临着征地拆迁。政府和他谈了几轮后，没有谈拢，当时政府给他们的价格是4500万，他不同意。按照当时对于国有土地的补偿市价计算的话至少要有一个亿。和政府的谈判几轮下来以后，当事人深感精力不支，智慧不够，政府没有太大的诚意，补偿一直不能够提高。在这种情况下呢，只能寻求专业律师的帮助。

我们发现，当事人给我们提供的信息太少，对于问题的切入点无法着手，没有一个谈判的筹码在。那么我们怎么获得谈判的筹码？那就通过信息公开，来寻求更多的更广泛的信息。

所以，我们又寻求了多方位，多角度的信息公开。立项、规划、土地审批、征收决定、补偿方案、土地选址报告等。凡是涉及这个项目，可能具备的法律环境、法律事实，我们通通的信息公开。让政府全部暴露于我们的目光聚焦之下。事实情况，正如我们所料，通过信息公开我们发现了大量的政府违法之处，没有征收决定，没有补偿方案，没有立项批文，没有施工许可证等。在这样一个获取大量政府违法信息的情况下，我们写出了律师意见，写出了我们的协调函，发给了政府。政府马上就做了回应，指派专人和律师进行谈判。第一轮谈判的政府仍然比较强硬，第二轮政府仍然比较强硬，并且威胁如果不同意征收，那么将变更规划。政府既然提出了这样一个威胁，面对政府的威胁，我们律师应该站在当事人角度，我们分析了方方面面，认定政府一定要用这块土地，不可能变更规划。所以在这个方面，我们要保持足够的耐心，这里面有一个心理的较量。

一个月以后，地方政府沉不住气了，派出更高级的人员来和我们协商谈判，表现出足够的诚意。那么在这个谈判过程当中，我们也非常有诚意地指出，低于国有土地市场价来接受征收拆迁。最终，我们做了小小的妥协，政府做出了大大的让步，最终以1.1亿的价格成交。

这个案件当中，我们基本上没有进入后续的诉讼，只进行了相应的信息公开，信息公开也没有进行相应的诉讼就达到了这样一个完美的谈判结果。在这里面，信息公开所达到的这种驱动效果，充分的体现出来，为我们的谈判准备了足够的筹码和弹药。

今天就和大家分享这三个方面。也是所办三个案件中体现出来的。律师作为一个法律人，作为一个解决问题的专家。如何运用正确的理念？如何运用辩证的思维以及其他的先进的思维方式？如何根据自己的经验站在中国国情的基础之上，有机地、灵活地运用国家现有的法律法规来为当事人争取到最大的、合法的利益？这将是我们律师作为一项历史使命也好，成就感也好，是律师最大的一种价值体现。