执法参考 | 新《条例》实施中适用新旧罚款标准，值得认真对待

一早，看到福建的一位朋友在朋友圈中转发一篇研讨文章时说：“这篇文章归纳的比较好，比曾经流传较广那篇《巨额罚款来了！土地违法将付出惨痛代价》（一律适用旧法）观点正确多了！当然‘从旧兼从轻、连续或继续、违法行为终了之日’等概念的讨论依然只是停留在学术方面的探讨，可以借鉴，一切还需要上级自然资源部门给予官方的解答。”

看了上述的话，我对自然风的文章进行了比较认真的研读，赞成福建朋友的说法，“这篇文章归纳的比较好”，而且是从多角度进行分析的，能引发我们更多的思考。

请您读自然风的《你想倾家荡产吗？那就违法用地吧！如何审慎适用新旧罚款标准呢？》时，也读一下平台链接的一篇文章。另外，今天本公众号还登了最高法的“建筑物介于违法与合法之间，应予适当补偿”的判例，也涉及到法律的溯及力问题。

【链接】学法参考 | 新《行政处罚法》之16：法的溯及力

2021年9月1日，新《土地管理法实施条例》正式施行。这次修改后的《条例》一个重大变化，就是大幅提高了罚款额度。比如违法占地，过去罚款标准上限是每平方米30元，现在将上限提高到每平方米1000元。也就是说，如果违法占用10亩耕地，罚款将最高达666.6万元。于是网上开始流传一句话：你想倾家荡产吗？那就违法用地吧。

8月18日，贵州省发布《关于严厉打击土地违法犯罪行为的通告》，规定对2021年9月1日前主动拆除非法占用土地建设的建（构）筑物并恢复土地原状的，依法减轻或免予处罚。对顶风作案或拒不停止违法行为、拒不接受调查处理的，从严从重处罚。涉嫌犯罪的，必须依法追究刑事责任。那么，2021年9月1日之后，如何做好新旧《条例》衔接，特别是如何适用新旧《条例》罚款标准呢？

这事还真有点复杂，目前主要有两种观点：第一种：法不溯及既往，从旧兼从轻。对违法行为发生在2021年9月1日之前，即使作出行政处罚决定在2021年9月1日之后，应适用旧《条例》罚款标准。主要依据是新《行政处罚法》第三十七条：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

第二种：违法行为虽然发生在2021年9月1日之前，如果在2021年9月1日之后，没有停止违法用地行为，继续在非法占用的土地上动工建设的，应按照新《条例》罚款标准予以处罚。主要依据有两个：

一是1999年，原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）曾提出：新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。

二是2021年，中国民主法制出版社出版的《中华人民共和国行政处罚法问答》一书第62页，对如何理解行政处罚的“从旧兼从轻”，具体解释为：在实践中，有的行政违法行为有连续或者继续状态，违法行为发生之日法律、法规、规章未作修改或者废止，违法行为终了之日法律、法规、规章作出了修改或者废止，此时应当适用新的法律、法规、规章规定。

这里涉及如何理解“从旧兼从轻、连续或继续、违法行为终了之日”三个关键词。法不溯及既往，实体从旧、程序从新，从旧兼从轻，这是基本法理。另外，从追溯期限看，《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。结合土地违法行为的特点，笔者认为应区分不同违法用地情形来具体断定适用新旧《条例》罚款标准问题。

1. 2021年9月1日之后新发生的违法用地行为，这个没争议，适用新《条例》。

2. 2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后继续动工，属于续建的，适用新《条例》。理由就是原国土资源部提出的：“新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理”。

3. 2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后扩建的部分，如果属于新的违法用地，适用新《条例》。未扩建部分，应适用旧《条例》。

4. 2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后翻建的，适用旧《条例》。理由是这种情形是在原有的违法用地范围内，只是地上原形成的建筑物、构筑物发生新的变化，没有新的违法用地行为，不应认定为“连续”或“继续”，比如近年来在卫片执法检查中发现的一些房屋换顶，企业加盖的“环保大棚”等。这种情形比较普遍，适用旧《条例》有利于处理大量历史遗留问题。

5. 2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后没有继续动工建设，或者说有的虽然是半位子工程，但停工没再干，也就是属于维持现状的，适用旧《条例》。理由就是“在新法实施后没有继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的”。这也体现了从旧兼从轻原则，有利于妥善处理现实中大量存在的、没有处罚的存量违法用地。

当然，这种解释属于探讨，也可能存在不同理解和争议，而且还涉及到复议机构和法院是否认同。违法用地情况复杂，存在不同情形，很难用一句“从旧兼从轻”解释，而且到底如何理解和判定“连续或继续”以及“违法行为终了之日”，也需结合具体案情。因此建议：有关权威部门应尽快给出明确、详细的指导意见。

还有一个行政处罚裁量基准问题。比如新的违法占地罚款额度是100—1000元，如何根据实际违法情形具体罚多少，也要有个标准。新《土地管理法实施条例》施行后，各地当务之急是尽快制定的新的行政处罚裁量基准，以防止出现处罚畸轻畸重、滥用行政处罚自由裁量权等问题的发生。目前山东已公布新的行政处罚裁量基准。比如涉及违法占地的，分为三种情形：一是占用建设用地和未利用地的，罚款标准是每平方米100元以上500元以下；二是占用其他非耕地的农用地，罚款标准是每平方米500元以上800元以下；三是占用耕地的，罚款标准是每平方米800元以上1000元以下。