《中国政法大学学报》2023年第2期目录及摘要

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《中国政法大学学报》

2023年第2期

【法治文化】

1.中国古代社会治理体系与治理能力研究

        郭成伟（5）

2.辩证思维与马克思主义的中国化时代化

蔺庆春（25）

【热点聚焦|强制执行法专题】

3.论民事执行体制现代化转型

张卫平 （33）

4.论民事执行法的原则体系

谭秋桂 （46）

5.自治与强制：民事调解书执行的路径选择

——以《法院调解规定》第15条为中心

肖建国、张苏平 （62）

6.“执行力主观范围扩张”的深度透析

黄忠顺（74）

7.终结本次执行制度的创新与未来设计

——兼评民事强制执行法草案第83条第1款第8项

邱星美（85） 

8. 论以执行裁决权行使为中心的深化内分改革

毋爱斌（100） 

9.执行和解担保制度之适用困境及其纾解

张海燕（110） 

10.交出未成年子女强制执行的立法论

刘颖（123） 

11.终结本次执行程序废除论

谷佳杰（135）

12.案外人异议之诉中权益冲突的判准及其展开

——以“股权代持”纠纷为中心

李晓倩（147）

13.债务人异议之诉的实体基础与程序构造

吴俊（160） 

14.民事强制执行立案审查论

郑涛（173）

15.对违法建筑的强制执行及救济

朱亚奇（186）

【私法前沿】

【公法视点】

19.外交保护中受害人国家补偿制度研究

任虎(237）

20.七人合议庭在刑事案件中的适用

——对《人民陪审员法》第16条第1项的法教义学解释

魏晓娜、杨振媛（249）

21.困境与解锁：大数据证明的运用机理及其路径优化

李育林、马静华（260）

【文学艺术】

22.茶事与日常生活审美化及人的自我合宜 

辛锋（274）

23.“语言三维”与文学性真理 

——“耶鲁学派”的语言论直观及其形而上潜能

戴登云（282）

24.战后德国面临的文化问题和不同代际德国人的应对 

——基于乌韦·提姆自传体小说《以我的兄长为例》

张文鹏（294）

【法治文化】

1.中国古代社会治理体系与治理能力研究

【作者】郭成伟（中国政法大学法学院）

【摘要】我国凡治世成功的封建王朝均注重整体、系统、变化、比较论的治世观，重视构建综合为治的治理体系与治理能力。尤以汉、唐为典型。这两个王朝不仅注重构建高度统一集权的国家治理体系，同时，积极发挥持之有效的治理能力，采用“富之”“教之”“编户齐民”“绳之以法”等德法结合的治理模式维护善治。此外，还制定了《九章律》《唐律疏议》等能够体现中华法系文明高度的著名法典对治理体系、治理能力加以巩固。而这些举措对“以人为本”的中国社会主义特色国家治理体系、治理能力的现代化建设提供了重要借鉴。当然，部分如秦、隋等封建王朝在建设治理体系与治理能力过程中亦产生了极端化现象，逐步走向了进步的反面，遗留下了深刻历史教训，警醒于后世。

【关键词】治理体系 治理能力 良法善治 综合治理

2.辩证思维与马克思主义的中国化时代化

【作者】 蔺庆春（中国政法大学）

【摘要】 党的二十大报告是辩证思维有效运用的经典范本。要想开辟马克思主义中国化时代化新境界，必须要正确把握辩证思维方式及其根本特征。辩证法不是诡辩论（“变戏法”），辩证思维方式的根本特征体现于二十大报告内容的方方面面。二十大报告不仅为我们如何使用辩证思维推动马克思主义中国化时代化提供了样板，而且为推动马克思主义中国化时代化提供了必须要遵循的三个根本原则。

【关键词】二十大报告 辩证思维 马克思主义中国化时代化

【热点聚焦|强制执行法专题】

3.论民事执行体制现代化转型

【作者】张卫平（烟台大学、清华大学）

【摘要】在特定的历史阶段里，我国逐步形成了与该阶段政治、经济、法制适应的传统民事执行体制。在改革开放之后，我国的政治、经济、法制方面有了很大的变化，我国民事执行制度随之也有了很大的发展，但由于传统民事执行体制的约束，其制度发展已经难以适应民事执行的现实需要，因此客观上形成了从传统到现代转型的必要。文章揭示了传统民事执行体制的若干基本特征以及传统体制形成的原因，在此基础上，指出应利用《民事执行法》制定这一契机，在《民事执行法》制定中尽可能促成法律文本上的体制框架建构，主动推进民事执行体制的现代转型。文章指明了实现体制转型作业的若干关节点，并期望在这些方面加大调整和改革的力度。同时，也应当看到民事执行体制转型虽有其必然性，但转型也会受制于诸多因素的牵制。

【关键词】民事执行法 民事执行体制 审执分离 执行请求权 执行难 执行乱

4.论民事执行法的原则体系

【作者】谭秋桂（中国政法大学诉讼法学研究院）

【摘要】根据发挥作用的范围不同，民事执行法的原则可以分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指在民事执行的整个过程和各个方面具有宏观性、根本性和方向性作用的规范，具体原则是指在某个或者某几个过程、方面具有宏观性、根本性和方向性的重要规范。民事执行法的原则在法的制定过程中是立法准则，在法的实施过程中是行为准则。民事执行法的基本原则包括依法执行原则、高效执行原则、强制执行与促进履行相结合原则、诚信原则、平等保护执行当事人和第三人合法权益原则、善意文明执行原则，具体原则包括人民法院依法独立行使民事执行权原则、执行分权原则、执行标的有限原则、充分运用现代信息科技原则、协助执行原则和民事执行检察监督原则。

【关键词】民事执行法 基本原则 具体原则 体系

5.自治与强制：民事调解书执行的路径选择

——以《法院调解规定》第15条为中心

【作者】肖建国（中国人民大学法学院），张苏平（中国人民大学法学院）

【摘要】民事调解书的内容与效力，均始于自治而通向强制，但二者在特定情形下会呈现出张力，在给付内容实现的过程中相互抵牾，典型的情形就是调解书中民事责任条款的强制执行。以最高法院公报案例为代表的原路径将调解书视为附条件执行依据，将审查重点置于调解书生效后当事人的违约事实是否存在，认为应由当事人另行起诉取得有既判力的判定。原路径以调解书的既判力为本位，错将债务人的抗辩作为条件，忽视了争议本身并不必然构成就民事责任内容申请执行的障碍，因此偏离了核心问题。新路径自始就以调解书的强制执行效力与目标为本位，认可约定民事责任的实体给付义务性质，将民事责任部分的执行力作为《法院调解规定》第 15 条两款间的意义关联。无论是否肯定调解书的既判力，都应认可其中的当事人自治因素，民事责任的不确定性实质是为执行承诺保留实体抗辩。

【关键词】民事调解书 民事责任 附条件执行依据 执行力 执行承诺

6.“执行力主观范围扩张”的深度透析

【作者】黄忠顺（华南理工大学法学院）

【摘要】基于给付请求权及程序保障的相对性，只有执行名义载明的当事人享有申请强制执行的公法权利或负有容忍强制执行的公法义务。传统大陆法系国家通过签发及改写执行文的方式解决变更或追加当事人问题。因其签发主体不享有审判权，执行文不能成为新的执行名义，执行力主观范围扩张理论成为执行机构为或对第三人执行的依据。我国没有采取执行文制度，变更或追加当事人申请只能依附于立案程序或者通过独立的司法程序进行审查。由于立案附带审查模式存在明显的瑕疵，执行开始前的变更或追加当事人申请也应当通过独立的司法程序进行审查。在变更或追加当事人申请均通过独立程序进行审查的语境下，变更或追加裁定足以成为法院为或对第三人执行的新执行名义，我国的变更、追加当事人制度构建无须恪守执行力主观范围扩张理论。

【关键词】执行文 执行力 执行名义 执行异议之诉 审执分离

7.终结本次执行制度的创新与未来设计

——兼评民事强制执行法草案第83条第1款第8项

【作者】 邱星美（中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】为解决执行积案问题，我国人民法院经过域外法律借鉴和本土经验总结，创新性地确立了终结本次执行机制。然而，终结本次执行并非执行终结或结束，至少五年内法的一些执行措施还在运行。因此，寻求进一步的程序路径成为学者们的研究对象及强制执行法立法的一个焦点。有学者提出终结本次执行五年后仍然无财产供执行的，应当终结执行，民事强制执行法草案第 83 条采纳了这种意见。笔者认为此观点缺乏理论根据，违背民事法律原理。笔者认为根据民事法律原理及执行法学原理，应为终结本次执行后一定时间后，若被执行人仍然无财产可供执行的，法院可裁定执行程序终结。之后发现债务人财产时，债权人仍有权再次申请法院强制执行。

【关键词】执行积案  债权凭证  终结本次执行  执行终结

8. 论以执行裁决权行使为中心的深化内分改革

【作者】毋爱斌（西南政法大学）

【摘要】纵观我国七十余年来的审执分离改革历程，审执分离从单纯的“执行人员与审判人员分离”“执行机构与审判机构分离”“执行程序与审判程序分离”到“执行裁决与执行实施分离”层面不断深化，逐步确立了以执行裁决权为中心的执行分工体制。随着《民事强制执行法（草案）》对深化内分的改革方向的明确，未来审执分离改革仍应以规范执行裁决权行使为中心，明确权力行使主体与“法官、执行员、司法警察等人员组成”的执行机构相配合，通过略式程序完成执行裁决权行使程序的正当建设。

【关键词】 审执分离 深化内分 执行裁决权行使 略式程序

9.执行和解担保制度之适用困境及其纾解

【作者】张海燕（山东大学法学院）

【摘要】执行和解担保制度旨在担保被执行人履行执行和解协议进而终结执行程序。但实务中其经常与执行担保、债务加入相混淆，导致法院在能否裁定直接执行和解担保人财产以及能否追加和解担保人为被执行人问题上裁判不一。故有必要厘清执行和解担保的制度内涵及其适用规则。执行和解担保协议多以条款形式内含于执行和解协议中，但两者在性质上是主从关系。内含担保的执行和解协议可分为“未作承诺型”和“已作承诺型”。于前者，执行和解协议未被履行时其仅具实体效力而不具程序效力，案件恢复执行后，法院不能执行和解担保人财产；理论上申请执行人可诉请和解担保人担责。于后者，执行和解协议未被履行且案件恢复执行后，法院可裁定直接执行和解担保人财产；此时执行依据竞合，可适用《民法典》混合担保责任承担规则，若原执行债权数额低于和解债权数额，应以前者为限。

【关键词】执行和解担保 执行担保 债务加入 执行依据 执行和解协议

10.交出未成年子女强制执行的立法论

【作者】刘颖（北京航空航天大学法学院）

【摘要】涉及子女抚养的生效法律文书是以交出未成年子女为给付内容，执行标的是债务人的行为，而非子女的人身。基于贯彻最有利于未成年子女的原则、平衡债权人与债务人之间利害、确保生效法律文书的执行力等理由，应当引入交出未成年子女的执行制度。由于间接强制不一定能奏效，因此，应当允许直接强制。原则上执行机关应当优先采取间接强制，但在例外的情形也可以径自采取直接强制。子女拒绝由债务人至债权人的直接抚养之下，不构成阻却直接强制的事由，建议立法草案删除有关子女拒绝则不得采取直接强制的规定。

【关键词】未成年子女 交出 强制执行 抚养纠纷

11.终结本次执行程序废除论

【作者】谷佳杰（西南政法大学法学院）

【摘要】终结本次执行程序从根本上改变了我国法院对无财产可供执行案件的传统处理方式。然而，从其缘起、形成与发展的历程来看，终本程序是出于消化执行积案而设，对当事人却没有多少实质价值，仅从法院视角的考量使得其法理基础自始不足。从制度效能来看，基于终本程序结案的工具性作用与司法资源的有限性，终本程序曾经因难以被认同而出现了“虚置”的现象，存在不符合终本结案的实质要件之情形，且终本恢复执行难的问题较为突出。尽管明确了本该由债权人承担的市场风险应向债权人合理的回归，终本程序却产生了终本案件信息库中的案件不断增加与中止执行与终结执行的功能被覆盖之负面效应。只有废除终结本次执行程序，让财产调查程序前置于执行实施程序，深化改革我国的执行体制机制，实现有财产可供执行与无财产可供执行的案件分流，才能在制度层面区分执行难与执行不能，最终实现中国式现代化的强制执行制度体系。

【关键词】终结本次执行 执行积案 废除 财产调查

12.案外人异议之诉中权益冲突的判准及其展开

——以“股权代持”纠纷为中心

【作者】李晓倩（吉林大学法学院）

【摘要】“股权代持”案外人异议之诉中，案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行，存在“肯定说”与“否定说”的分歧。最高人民法院的裁判呈现出明显的立场冲突，对于对 319 篇涉股权代持裁判文书的分析，大多数法院倾向于驳回案外人的诉讼请求。“股权代持”案外人异议之诉中的权利冲突，发生在申请执行人程序性的执行利益与案外人的实体性权利之间。以此为逻辑起点，依据民法既有权利位阶规范无法得出结论，故应诉诸于利益衡量。揆诸具体权利的保护，因“秩序安定”更能够代表社会公共利益，因此原则上应支持“否定说”，仅在申请执行人不具有信赖利益以及股权代持的形成不可归责于案外人等情形存在时，案外人的权利可以排除强制执行。

【关键词】案外人异议之诉 执行利益 股权代持 外观主义

13.债务人异议之诉的实体基础与程序构造

【作者】吴俊（苏州大学王健法学院）

【摘要】民事法律关系的内容不会因为宣告该法律关系的法律文书生效而停滞，同时执行依据的生成过程本身存在程序性质的差异，加之当事人存在通过多渠道救济乃至形成多个纠纷解决方案的情况，因此会出现执行依据载明的权利义务内容与当事人之间实际的权利义务内容不一致的情况。比较法上通过债务人异议之诉来削减执行依据的执行力，我国现行实在法通过执行行为异议承担债务人异议之诉的功能。强制执行立法应该建立系统的债务人异议之诉程序，从执行依据的性质和事由的类型两方面规定异议事由。对于具有既判力性质效力的执行依据，异议事由是既判力基准时之后新出现的权利消灭事由以及权利阻碍事由；对于不具有既判力性质效力的执行依据，异议事由是所有权利阻止、消灭和阻碍事由。执行依据竞合与执行和解协议也会影响执行依据的执行力。债务人异议之诉属于普通民事诉讼，但程序构造上具有特殊性。

【关键词】执行依据 请求权 债务人异议之诉 异议事由

14.民事强制执行立案审查论

【作者】郑涛（武汉大学环境法所）

【摘要】不同于起诉立案，执行立案以保障执行行为的顺利推进为目标。我国执行立案在程序上依附于诉讼立案，实践中，因立案审查不规范导致执行效率低下。相较于狭义诉权，执行请求权的公法属性决定其实质审查之必要；加之域外执行合法性要件审查之通例，立案登记制改革显然与“执行难”化解相悖离。我国执行立案兼具程序和管理双重价值，不宜采取复式审查结构。立执分离的核心要义在于将具体执行工作事务化，通过执行要件审查程序的剥离，回归执行行为的职权属性。借助于执行立案的单层双阶审查模式，可将我国执行立案要件区分为形式要件和实质要件，后者的审查需要配合卷宗调阅和听证制度。对不予受理执行申请的救济，在赋予申请人异议权、复议权的同时，更应做好分类纾解工作。

【关键词】执行立案 执行请求权 立案制度改革 要件审查

15.对违法建筑的强制执行及救济

【作者】朱亚奇（北京航空航天大学法学院）

【摘要】建造人对违法建筑不享有所有权，而享有占有利益。考虑到司法实务中已经承认对违法建筑的强制执行，以及社会现实已经广泛承认违法建筑的使用价值，故应当肯定违法建筑的转让效力，承认受让人的占有利益。建造人、受让人对违法建筑的占有利益不受强制执行的不当侵害。鉴于《民事诉讼法解释》将案外人异议之诉的异议事由界定为权利和利益，故应当允许建造人、受让人基于对违法建筑的占有利益提起案外人异议之诉，寻求执行救济。

【关键词】违法建筑 占有 强制执行 案外人异议之诉

【私法前沿】

【摘要】知情同意作为个人信息处理的正当性正面临着双方地位不平等致使制度失灵和数据保护与流通价值冲突的存亡困境。法律行为理论为此提供了出路。在法律性质上，知情同意是私法自治的具象，其法律属性为合同。在正当性基础上，知情同意体现了对作为主体的人处理其自身事务的尊重，但这一尊重限于平等主体之间，当双方地位不平等时需要对法律行为予以限制。作为平等主体，不能肆意以社会公共利益之名使个人信息处理者凌驾于信息主体之上，应保留知情同意，充分尊重双方的合意。在现实意义上，有助于明确知情同意的成立和生效要件、厘清知情同意的效力瑕疵及处理方式、具化同意的方式以及缓和数据保护与流通之间的法律价值冲突。

【关键词】法律行为理论 个人信息保护 知情同意 数据流通 法律属性

【摘要】本文通过探究美国注册制证券发行下各州、联邦、证券交易所对证券实质审核权力分配的演进和审核标准变迁，讨论实质审核在不同时期特定市场条件、投资者机构和技术水平下如何发挥最大作用。通过对美国证券发行信息披露和实质审核的立法进行简要评价，结合我国新修订的《证券法》实施中的强责任规定，论证符合中国资本市场特色的证券发行审核模式，为中国科创板的发行审核、信息问询和下一步改革提供建议，助力建设符合中国国情和市场条件的证券发行监管道路。

【关键词】“蓝天法” 实质审核 注册制发行 科创板 信息披露

【公法视点】

18.网络环境下的“版权异见”研究

【作者】许燕（中国政法大学刑事司法学院）

【摘要】各项新兴的数字网络技术极大改变了传统版权制度的土壤，与此同时，一些学者及社会公众对版权制度在网络环境中的适用产生了质疑，或者是在个案中更愿意站在侵权人一方，形成了本文所界定的“版权异见”。“版权异见”现象的引出是对于版权理论预设与基础架构在网络环境下适应性问题的审视。从法律与民意关系的角度来看，“版权异见”的本质是法律与不同类型社会规范之间的冲突。“版权异见”的成因主要包括：版权法律的滞后性、版权权利在网络环境中的过度扩张、版权制度的曲解。版权制度已无法通过“打补丁”的方式去适应网络环境，一方面应回溯到利益平衡的良善本意去合理划定网络版权边界；另一方面应通过促进版权许可制度的全面创新，提升版权在网络环境中的适应性。

【关键词】网络环境 版权制度 版权异见 利益平衡

19.外交保护中受害人国家补偿制度研究

【作者】任虎（华东理工大学法学院）

【摘要】当一国国民或公司的利益遭受他国非法侵害时，国籍国享有行使外交保护的权利，但并不负有外交保护的义务，这将导致受害人利益得不到救济的情形。外交保护权利理论、国际法人本化理论，以及国内法上外交保护义务理论皆因法益的缺失，使得国民的海外利益保护问题被搁置在国际法和国内法、实体法和程序法，以及义务及责任规范的边缘上。在国家宏观利益平衡理论及国家治理现代化理论下，构建以补偿责任行为认定、形式，以及履行为主的国家补偿责任制度，以保护国民的海外利益，是一种对完善国家责任体系、推动国家法治现代化具有现实意义的理论探索。

【关键词】外交保护 国家责任 国家补偿 国家治理现代化

20.七人合议庭在刑事案件中的适用

——对《人民陪审员法》第16条第1项的法教义学解释

【作者】魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心），杨振媛（中国人民大学法学院）

【摘要】据调研可知，七人合议庭在可能判处十年有期徒刑以上刑罚的刑事案件中适用情况并不理想。最高人民法院相关部门曾公开表态，合议庭的组成由人民法院依职权决定，当事人无权就合议庭组成提起上诉。人民陪审员制度除服务审判工作的功能外，还有监督、制约法院的功能，将是否使用人民陪审员，以及采用何种形式的陪审完全交给法院决定并不适当。同时，在符合条件的刑事案件中，获得陪审应当成为被告人的一项权利。被告人认罪认罚的案件不应被自动排除适用七人合议庭。基于法教义学的立场，应当对《人民陪审员法》第16条第1项重新解释，如果被告人可能被判处十年有期徒刑以上刑罚，即推定“社会影响重大"，应当适用七人合议庭进行审判。

【关键词】人民陪审员 七人合议庭 认罪认罚 法定陪审

21.困境与解锁：大数据证明的运用机理及其路径优化

【作者】李育林（四川大学法学院、四川大学刑事案件研究中心），马静华（四川大学法学院、四川大学中国司法改革研究中心）

【摘要】尽管学界对大数据证明的研究颇多，但远不能满足大数据证明精细化操作的实践需要，深陷数据、算法、程序规制互相交织的泥淖中。实际上，大数据证明是一种在证据推理过程中具有明显优势的间接证明方式，核心是数据相关转化为逻辑因果。从作用机理上看，大数据证明具有弱关联性、动态性、可验证性等特征，既面临技术运用本身具有或然性的新问题，又遭遇科学证据与司法证明可靠性不易兼容的固有难题。其运用过程注重因果关系转化的预判性和可接受性，更要警惕形式化质证引发的证实性偏差风险。有鉴于此，大数据证明必须结合刑事庭审证据调查方式，抓住相关性证明的要义，从事实认定和量刑证明两方面展开。事实认定层面确立“人机关联”和“案犯同一性”证明的两步法，其中包括直接验证和体系化证明两种路径；量刑层面遵从底线证明方法，更多偏向酌定从宽思路。本质上，大数据证明的技术难题从未真正改变刑事司法与人类社会结构相契合的根本逻辑。

【关键词】大数据 大数据证据 大数据证明 相关性 司法证明

【文学艺术】

22.茶事与日常生活审美化及人的自我合宜 

【作者】辛锋（中国政法大学人文学院）

【摘要】茶事归属于生活，茶艺是一种艺术，茶道蕴含哲学。它们凸显着日常生活的审美体验性，守护与孕育着日常生活的意义。审美既是人类把握世界和自我的一种方式，也是一种人的自我合宜的生命状态、生活状态。尽管人的审美意识与审美活动存在主体间差异，具有显著的个性化特征，合宜却是一个共同的审美话题。茶事在日常生活审美化基础上促进人实现自我合宜，日常生活审美化是人实现自我合宜的重要形态。

【关键词】茶事 茶艺 茶道 日常生活的审美化 自我合宜

23.“语言三维”与文学性真理 

——“耶鲁学派”的语言论直观及其形而上潜能

【作者】戴登云(广州大学人文学院、广州大学文学思想研究中心）

【摘要】文学真理是一种发生性真理。在长达两千多年的历史里，西方诗学所持的却是一种哲学化的对象性真理观。由此造成了西方诗学的哲学式真理对文学性真理的遮蔽。西方诗学的对象性真理观的语言论基础，是语言与事物 / 意识的透明对应。在现代西方语言论转向的启发下，耶鲁学派批评家发现了语言三维（所指性之维、间性之维和自反关涉之维）及其转换生成机制。耶鲁学派的这一语言论直观全方位地刷新了我们对“语言”本身的认知：语言是一道晦暗的屏障，而非一面透明的镜子。对于人类存在来讲，语言是一个最本己又最异在的绝对“他者”。其多维度的转换生成，使得语言成了一个发生着的关系总体。耶鲁学派的语言论直观为文学真理的证成提供了新的学理依据。

【关键词】耶鲁学派 语言三维论 对象性真理 文学性真理

24.战后德国面临的文化问题和不同代际德国人的应对 

——基于乌韦·提姆自传体小说《以我的兄长为例》

【作者】张文鹏（中国政法大学外语学院）

【摘要】乌韦·提姆是德国当代著名作家之一。他的自传小说《以我的兄长为例》问世之后引起了广泛关注。这部小说兼具德国新家庭小说和父亲文学两种文学类型的特色。小说不仅在对兄长的回忆中引发了整个家庭对于第二次世界大战的记忆，同时又成为二战后联邦德国所面临的美国化和德国传统价值观与生活方式分崩瓦解的文化档案，记录了二战之后联邦德国面临的文化问题和不同代际德国人对此的应对。

【关键词】二战记忆 新家庭小说 父亲文学 美国化