中南财知识产权法学考研热点解读（二）：把热点学习提上日程

鱼跃中南财团队学术茶山刘

2024-09-05

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编者按

距离24考研不足百日之际，对热点内容的学习也要逐步提上日程。本篇为热点解读系列之一，系统阐释了有关民间文学艺术作品保护、人工智能生成作品的问题，后续各科热点解读均将于本公众号上发布，欢迎大家关注。目前鱼跃中南财考研系列冲刺产品均已上线，第二期优惠期经呼吁后已开启，扫描文中二维码或点击文末“阅读全文”即可立享拼团优惠价！更多中南财法学考研问题，可扫码添加蝴蝶鱼。

一、民间文学艺术作品保护

近年来，我国司法实践中发生了数百件涉及民间文学艺术作品著作权保护的案件，但个别法院以民间文学艺术作品的著作权保护办法没有出台为由拒绝受理。另一些法院则根据著作权法原理审理了一批有影响的案件，合理协调了当事人的利益，推动了文化产业的发展，产生了良好的社会影响，但也有一些判决引起了不少争议。2020 年 11 月 30 日，习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时强调，要 “及时研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法”，这更突出了构建具有中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论和制度的迫切性。研究中心胡开忠老师也对该问题撰写了文章，因此需要同学对相关知识有一定的了解。

（一）

基础知识回顾

民间文学艺术表达，是指在一国国土上，由该国的民族或者种族集体创作，经世代相传、不断发展而构成的作品。它包括语言形式（如民间故事、民间诗歌等）、音乐形式（如民间歌曲、民间器乐等）、动作形式（如民间舞蹈、民间戏曲等）以及用物质材料表现的形式（如民间雕塑、绘画、工艺品、编织品等）。

民间文学艺术属于“传统文化”的范畴，是“文化多样化”的有机组成部分，对其进行保护、保存和利用，是对现代著作权制度功能的重要补充和矫正。对民间文学艺术表达采取专有权利保护更为适宜，其立法理由在于该客体异于“作品”的基本特征：1、非“独立完成”。民间文学艺术表达是经由集体创作、集体流传的特殊文学艺术形式，不是“独立完成” 的作品，其“作者”是某一特定的部族或民族。2、非“个性表达”。民间文学艺术表达是特定群体通过长期的、不间断的模仿而完成，从而形成该部族或民族的文化特征。3、非“固定存在”。民间文学艺术表达没有固定在物质载体之上，口口相传是传统文化发展和继承的主要形态，由此也成为现代作品创作的“源泉”，如改编、整理、表演等。基于此，有学者将民间文学艺术表达的“作品”特征概括为“群体性”、“延续性”和“特殊性”。综上，民间文学艺术表达在语义内涵、实质要件、形式等方面表现了特殊客体的基本属性，宜在著作权法领域釆取专门权利保护模式。

（二）

民间文学艺术作品著作权保护的理论及其缺陷[1]

（1）绝对保护论

绝对保护论是指对民间文学艺术予以较强的全面保护。例如，主张以保护文化遗产为由将全部的民间文学艺术表现形式作为保护客体，将持有民间文学艺术的族群作为权利主体并由当地政府或民间管理组织来行使权利，族群就其所保有的民间文学艺术享有财产权利和精神权利，利用民间文学艺术时采取付费制度，对民间文学艺术不设保护期限。

该保护观点及立法实践存在如下问题：（1）混淆了公法和私法的调整范围。绝对保护论虽然表面上主张通过私法保护民间文学艺术，但却强调将民间文学艺术作为文化遗产来保护，这样就打破了著作权法中私人权益和公有领域之间的界限和平衡，压缩了公有领域的空间。（2）保护客体界定不准确。绝对保护论将保护客体界定为“民间文学艺术”，其保护客体既包括民间文学艺术作品，也包括有形物及典礼、仪式等内容。但典礼和仪式作为民间文化活动也不属于作品，只有在这些活动中使用的歌曲、戏剧、舞蹈、图像等若具有独创性，可分别视为音乐、戏剧、舞蹈、美术等作品。（3）关于权利主体的界定在实践中难以操作。有些民间文学艺术作品的创作者来源于某一民族的多个群体，或者来源于不同民族甚至不同国家的多个民族，在实践中很难依照上述观点将权利主体界定为某一群体。（4）保护期限的规定不符合实际情况。著作权保护期限的规定是为了在保护著作权人利益的同时兼顾社会公众利用作品的利益，因此民间文学艺术作品上的著作财产权应有一定的期限。从司法实践来看，永久保护的观点也未被法院接受。

（2）否定版权保护论

否定版权保护论是指对民间文学艺术作品不宜采取版权法进行保护。主要是因为：一是包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产应作为“人类共同遗产” 受公法保护，不宜将其作为特定社区或群体的 “私有制财产”; 二是认为民间文学艺术不能满足传统著作权法所要求的独创性、固定性、保护期限要件，且传统知识产权保护没有促进和弘扬民间文学艺术的目的。

该观点存在以下漏洞：（1）关于民间文学艺术作品不属于个人创作成果的论述不准确。民间文学艺术作品的各个版本是不同作者创作的产物，蕴含了不同作者的创作劳动。笼统地将民间文学艺术作品称作集体创作的产物，忽视了社群成员在创作中的个人贡献。（2）关于民间文学艺术作品缺乏独创性的论断不准确。民间文学艺术作品最初由一个或多个作者创作出原始版本，它蕴含了个人的独创性成果而具备著作权法要求的独创性条件。在随后的传播过程中，后人又对原始版本进行续写、改编等再创作，从而形成衍生版本，这些版本同样因蕴含了个人的创作而具有独创性。对于民间文学艺术作品的各个版本给予著作权保护，同样可以激励后人在此基础上进行再创作，推动民间文学艺术作品的后续发展和利用。（3）将固定性作为民间文学艺术作品受著作权法保护的必要条件的观点不正确。英美法系国家的版权法一般规定，作品必须固定在有形载体中才能得到保护。但随着社会的发展，一些未固定下来的口述作品、舞蹈作品等，在很多国家也可以得到版权保护，（4）关于民间文学艺术作品的保护期限无法计算的观点不全面。民间文学艺术作品在产生和发展过程中形成了原始版本和不同的衍生版本，各个版本的保护期限根据著作权法的规定可以分别确定。当然，在计算保护期限时要考虑对公有领域的保护，协调好著作权人、作品使用人和社会公众之间的关系。并且，著作权人的精神权利不同于财产权利，其保护期限应当单独考虑。

（三）

我国民间文学艺术作品保护应当遵循的基本原则[2]

第一，遵循著作权法基本原理。首先，民间文学艺术作品在性质上属于文学艺术领域内的智力创造成果，可以成为著作权法的客体。有关民间文学艺术作品的主体确认及利用引起的法律关系在本质上仍属于民事关系，可以用私法调整。其次，既然著作权法第6条就民间文学艺术作品的著作权保护问题作了原则性规定，今后制定的民间文学艺术作品的著作权保护办法，就必须符合著作权法的基本原理，即从私法的角度对民间文学艺术作品给予著作权保护。当然，制定公法和私法相结合的民间文学艺术特别法，或者借助非物质文化遗产保护法等公法来保护民间文学艺术作品，也有其合理性，但以著作权法来保护民间文学艺术作品也不失为一种可行的途径。对于著作权法难以调整的一些法律关系，可以通过非物质文化遗产保护法等公法来解决。

第二，遵守国际条约的基本规则。《伯尔尼公约》第15条第4款确立了民间文学艺术作品著作权保护的规则，将民间文学艺术作品作为匿名作品而给予著作权保护。我国在制定民间文学艺术作品著作权保护办法时可以加以参考，并应遵守《伯尔尼公约》等条约中有关著作权保护的其他基本规则。

第三，适合中国国情。我国是世界上最大的发展中国家，处于并将长期处于社会主义初级阶段，版权保护应与发展规律、国情实际和发展需求相匹配，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益、国家利益，实现保护版权与促进作品创作、推动文化产业发展的和谐统一。从我国司法实践看，在涉及民间文学艺术作品著作权保护的案件中，争议焦点主要集中在这几个方面: 一是保护民间文学艺术作品著作权的法律依据是什么; 二是民间文学艺术作品上著作权主体的精神权利如何保护; 三是民间文学艺术作品的著作权由谁来保护。立法应重点解决实践中遇到的上述问题。

第四，尊重民间文学艺术作品的利用习惯。民法典第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律; 法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。因此，在处理因民间文学艺术作品利用而产生的纠纷时，在法律没有明确规定的情况下，可以适用民间文学艺术作品来源地的习惯。我国在制定关于民间文学艺术作品的著作权保护办法时，也应当充分考虑作品来源地的习惯。

第五，合理协调民间文学艺术作品著作权保护和作品利用的关系。我国在制定民间文学艺术作品著作权保护办法时，应考虑我国民众有关民间文学艺术作品的使用习惯，既注重保护民间文学艺术作品的著作权，也注意推动民间文学艺术作品的传承和利用，更要注重保护我国的文化安全。从已发生的司法案例来看，民间文学艺术作品来源地的民众更关注有关精神权利的保护，因此保护重点应放在精神权利上，可以适当淡化财产权利，处理好著作权保护与作品利用的关系。

第六，合理协调国家之间对于民间文学艺术作品的利用。在国际文化不断交流的趋势下，民间文学艺术作品的著作权保护问题不仅涉及我国著作权人的利益，也涉及其他国家著作权人的利益。应当坚持《伯尔尼公约》规定的国民待遇原则，在对等的基础上合理保护其他国家民间文学艺术作品著作权人的权益，使我国著作权人的权益也能获得对等保护，推动中华优秀文化走向世界。

（四）

复习方法指南

关于民间文学艺术作品保护制度的构建，是一个国际上长期探讨的问题，也是各国立法存在争议的大难题。在习总书记提出要“及时研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法”之际，这个问题又再次被放到了一个比较重要的位置。

对于“民间文学艺术保护”的话题，首先应掌握民间文学艺术作品的定义、特点，还要了解目前两大保护模式及其缺陷所在。在回答时阐述完两大模式后，可以选择支持其中一种模式，或者提出自己的观点，只要言之有理、逻辑自洽即可。对于中国在构建民间文学艺术作品保护制度应当遵循的基本原则，也要有所了解。

二、

人工智能生成作品论文专题

人工智能技术快速发展与应用，使其效能越来越强势，导致在众多领域对人类产生了挑战。在著作权法领域，现今主要表现在作品的生成能力上，并且其生成速度差不多已经超越了人类作者。在智力创造领域，人类不再是精神生产活动的唯一承担者。本专题主要是分析由人工智能生成作品所带来的著作权法问题，虽然学界对此有不同的看法，但是中南的老师研究这个问题比较多，故而考研的同学也应当适当了解，并对此有所准备。

（一）

基础知识回顾

作品是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。作品是综合理念与表达形式的有机结合体。作品必须具备独创性并且能够以一定的形式表现，首先，指作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或模仿；其次，作品是思想、情感的表达，必须在客观上能以一定的形式表现出来。

著作权人，是对文学、艺术或者科学作品依法享有著作权的自然人、法人或者其他组织。著作权是一种民事权利，著作权人应当具有民事权利能力，即享受由作品产生的权利和承担由此产生的义务的资格。自然人、法人或者其他组织，可以通过创作作品或者组织自然人创作作品，依法获得原始著作权，成为原始著作权人；也可以通过受让、继承、受赠与或者受遗赠而成为著作权人。

（二）

数据输入：合理使用还是侵权使用？[3]

机器学习需要人类事先提供海量的数据，数据表现为计算机可读形式的知识和信息，这些知识和信息可能涵盖着受著作权保护的作品，对作品数字化处理并集合输入智能系统的行为就是复制。此处的复制行为是合法使用还是侵权使用，就是数据输入所涉及的法律问题。

阅读旧作、接触先知的著作权方案主要有授权许可使用、法定许可使用和合理使用：授权许可使用是著作权专有性效力的表现，创作者得以控制他人使用作品，通过授权许可即市场交易而得到智力劳动的成本回报；法定许可使用特别是合理使用则是对著作权的必要限制，在于合理划分作品创作者与使用者的权利边界，减少信息资源的额外交易成本，保证使用者对著作权作品的合理接触。

在人工智能时代，围绕数据输入，如何划分合理使用与法定许可使用的边界，法定许可使用制度的技术支撑、法律规制和实施保证如何解决，这些无一不是难题。就著作权制度选择而言，各国立法者主要是采用合理使用之道，但秉持不同的政策立场。另外，基于鼓励智力创作、促进机器智能产业发展的目标，欧美发达国家大抵通过成文法和判例法，确立了文本数据存储、挖掘的著作权例外，但其合理使用的适用范围、构成条件等有所不同，表现了各自的法律传统影响和立法政策考量。

（三）

权利的对象：人工智能生成作品的“可版权性”[4]

著作权法上的作品，要求具有独创性并且能够以一定的形式表现，这就是作品的“可版权性”要求。关于智能生成内容“可版权性”问题的讨论，主要聚焦在该类作品是否具有独创性特征。有观点认为，人工智能生成内容不能认定为著作权法意义上的作品，因为它们都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现作者的独特个性，也不是人类主体的感情表达。生成内容虽然具备一般作品外观，但缺乏内在人格基础。多数学者主张人工智能生成内容是著作权作品，机器输出结果是遵循人工智能设计者意志创作的产物；人在“算法创作”中的充分参与带来作品的人格要素；作品独创性判断对象只能是已经生成的表达本身，即著作权作品之认定应该根据已经生成的表达结果进行推定。

吴汉东老师认为还应该强调以下三点：

第一，独创性要义在于创作的独自性和原创性。依世界知识产权组织的权威解释，作品独创性意义在于“作品是作者自己的创作，完全不是从另一作品抄袭来的。”对“机器作品”与人类作品应持同一认定尺度，只要前者是“算法创作”自己生成并与他者不同的结果，就应视为具独创性条件，而无需另立标准、施加严苛。智能系统在具体表达上往往自行分析、选择数据，改变限定的标准预设，其生成内容实现了人类心智活动的“无机化”，并表现了人类无法预知的“随机性”。这即是人工智能独自完成的“个性”表达。

第二，独创性基础是思想表达具备的人格要素。“作品是作者人格的反映”。所谓人格，既蕴含在人类内在思想之中，又显见于人类思想表达之外。诸如立场和观点、体验和情感的思想表达，是创作主体具有个性即人格性的表现。在人机合成的创作中，机器作品依然是智能系统在人类指导下完成的作品。鉴于一定价值标准对输入数据进行选取，遵循一定审美取向对机器学习进行修正，依照思想表达要求对生成内容进行目标界定，无一不体现人工智能作品的内在人格要素。

第三，独创性判断来自作者以外的社会评价。独创性是一个比较性概念，在知识产权纠纷中，比较性判断是识别智力成果相似性的重要尺度。换言之，某人成果与他人成果构成相同或近似，则其独创性（作品）、首创性（发明）、可区别性（商标）不能成立。就作品独创性认定而言，在思想表达的外观上难以辨识“机器作品”与人类作品的差异。创作者身份不应是作品受保护的构成条件，著作权法应该考量的是：“机器作品”与他者作品不构成“实质性相似”（实质标准），并基于以人类读者为基础的“一般社会公众”认可（评价标准），即可作为著作权作品看待。

综上所述，独创性认定是以思想表现形式和人格主义要素为基点。人工智能生成作品与人类创作作品，在“思想表现形式”即作品外观方面难以区分，它们只要满足独创性要求，即可能具备“可版权性”。

（四）

权利的主体：主体资格及权利归属

（1）人工智能生成作品的主体资格[5]

世界各国的知识产权主体制度以自然人为原点建立，这种知识产权主体制度设计具有深厚的伦理基础。知识产权法作为调整由人类智慧创作物所产生的各种社会关系之法律规范，应当维护以自然人为原点的伦理秩序。依据人格理论，知识产权可以被视为财产权不在于创作者、创造者所赋予的独特内容，而是因为智慧创作物是创作者、创造者人格之表达，存在一个拥有人格的主体，是知识产权产生的前提。依据激励理论，理性人是能够依据所掌握的知识与法则，在一定目的的驱使下调整自身行为进行实践活动的主体。只有知识产权主体是理性人，知识产权垄断权利的设置才会激励主体从趋利避害的本性出发，在既有的约束条件下，为自身利益最大化而产生知识创新的欲望。如果主体缺乏理性，不关心自己的利益，那么激励将无从发生。知识产权主体制度设计应当坚守自然人主体原则，辅之以由自然人集合而组成的法人或者其他组织为补充主体，严格限制甚至禁止知识产权主体的任意扩张，固守基本的伦理规范。[6]

人工智能基于深度学习而生成具有作品外观的思想表达，这种自我学习、自我思考、自我输出成果的过程，似为某种意义上的创作，但在著作权法框架里无法成就其主体资格。首先，著作权法规定了自然人的主体中心地位，将其作为权利原始主体、完整主体，即第一著作权人。人类在创作领域的意志能力，表现为一定的审美力、想象力、表现力即思想表达能力，这是自然人之所以为作者的“自然人格”基础；同时，著作权法有条件地将法人“视为”作者。在这里，法律规定的情形、法人作品的意志体现以及法人责任的承担，是“视为”作者的前置条件。人工智能没有自然人和法人的意志能力，类人化“算法创作”是机器学习的产物，其智能化的算法行为不同于人的理性的、情感的意思行为；同时，人工智能没有独立的财产，也没有独立的责任能力，其发生的著作权纠纷，最终责任的承担者都将是人[7]。

尽管人工智能没有独立人格，不是著作权法意义上的作者，但“机器学习”过程是一种类人化的创作行为，其生成内容具有思想表现形式的作品外观，需要对人工智能创作提出新的认知和构想。人工智能是否具备法律主体资格的问题在著作权制度中应当从著作权人的角度审视，而不是纠缠于作者的身份。作者的非主体化不必然影响著作权人的主体性，也不必然对法律主体制度产生根本上的破坏。有条件地承认人工智能在算法创作中被视为“机器作者”，也不影响法律在进行权属配置时将著作权全部分配给人类，即人类作为著作权人所享有的法律主体资格也不会因“机器作者”的存在而在法律上被消解。[8]

（2）人工智能生成内容的权属问题学说

“作品——著作权说”

该观点认为，人工智能生成内容应为具独创性且有人格要素的作品。在人机合成创作的情况下，“机器作者”与人类作者都对作品作出实质性贡献，其著作权归属可参照法人作品规定或创作者约定处理。

依著作权主体制度规定，自然人作者和法人作者在作品创作完成时，根据“权利自动取得原则”而成为著作权原始主体，这即是作者为第一著作权人的情形。在人工智能时代，我们可以建构“作者—著作权人”的二元权利主体结构，对创作主体资格与权利主体资格实行界分，即作者未必是第一著作权人。具言之，基于“算法创作”的事实，未来法律可以拟制“机器作者”，但却不能认定智能机器的著作权人资格。凡是权利的主体必为意思的主体。著作权人应是自然人或自然人的集合体。（现代著作权法立法宗旨通常表述为：保护创作者专有权利，鼓励作品创作活动，促进社会文化和科学事业发展。必须指出，鼓励作品创作与传播的立法宗旨，不会因为创作者是人类还是机器而有所改变，但基于著作权法激励功能而产生创作动因，能够践行立法宗旨的权利人只能是自然人和法人。）

关于著作权归属的制度选择，有两种模式：一是创作者权属模式。“算法创作”需要众多主体参与，包括设计算法程序、输入信息数据、进行标准检测等各项内容的支持。在这里，确定人工智能著作权归属，应以对作品创作做出实质性贡献为标准，至于是单一权利人还是共有权利人在所不问。创作者权属模式适用于非法人作品情形，相关权利归属和分配依事前协议确定；二是投资者权属模式。当下“算法创作”多由法人组织充当智能技术的主要开发者或所有者。在这种情形下，可适用法人作品或职务作品的有关规定来确定著作权的归属。

“投资——邻接权说”

该观点认为，人工智能创作物因投资人的“非创作性”投入而产生，投资人的利益应当成为相关法律制度的保护重心。广义的邻接权客体包含了那些有思想表达但又不构成作品的内容。因此，对人工智能创作物，根据“额头出汗原则”，法律应当给予一定保护；同时，又要体现人类作品与智能产物在法律保护上的区别，即智能设计者的权利与智能生成物的权利区分开来，后者权利就是为了保护投资者利益而存在的邻接权。将人工智能创作物作为邻接权客体进行保护，契合了邻接权制度保护传播者利益的基本功能，也契合了邻接权制度保护投资人利益的目标[9]。

“孳息——所有权说”。

该观点认为，人工智能本身属于物的范畴，不能成为著作权法上适格主体，其产生物即生成内容依据性质是一种“物生物”的关系，而传统著作权法上作者与作品的关系，是一种“人生物”的关系。“知识财产孳息”，是人工智能生成作品的民法学解释，即机器创作物是独立于原物（即人工智能）所生之新物（即知识财产孳息）。人工智能生成作品之活动，由其自然属性所决定，满足天然孳息的构成要件：人工智能生成作品是依据人工智能的性质而产生的一种知识财产收益；该类作品的产生具有连续性；该类作品的产生无损于人工智能的本质。该智能创作物的权利归属，可兼采罗马法上的“原物主义”原则与日耳曼法上的“生产主义原则”，认定人工智能的开发者、使用者或者所有者为著作权人。

（四）

复习方法指南

关于人工智能生成作品，主要是判断两个问题，一是客体问题，即人工智能生成的作品是否为著作权法上的作品、获得著作权保护；二是主体问题，即关于人工智能生成的作品的权利归属的判断。

对于“人工智能”的话题，首先应掌握著作权的主体、客体制度，深度理解著作权法上“作品”、“作者”、“著作权人”的概念及基本构成条件。人工智能生成作品的可版权性及权利归属问题，也是用著作权法的基本原理去分析。

学者观点补充部分，可以先简单了解其观点和论证过程，重点关注其中能够体现著作权法原理部分。答题时言之有理、逻辑自洽即可。初试结束后可以按照本篇热点中的参考文献进行进一步的检索和阅读。

注释：

[1] 胡开忠.中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建[J].法学研究,2022,44(02):131-153.

[2] 胡开忠.中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建[J].法学研究,2022,44(02):131-153.

[3] 吴汉东，《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期；徐小奔，杨依楠：《论人工智能深度学习中著作权的合理使用》，载《交大法学》2019年第3期

关于合理使用的基础知识及扩展部分可以参考合理使用专题补充热点。

不需要过于关于数据输入的技术性讨论，此处的讨论的落脚点在合理使用中。

[4] 吴汉东，《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期。此处了解学界的两种主要观点，以及吴汉东老师的观点补充即可，此处基础知识的落脚点在作品的定义上。