法律史复试论文分析范例

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编者按

法史学科注重对历史的研究，受学术热点和最新立法的影响不及其他学科显著，但论文分析的方法是通用的，面试中掌握热点知识迁移的方法极为重要。本文涉及罗马政制史和英美法系民事证据开示制度的论文分析，衔接基础知识。学术茶山刘将持续推送复试热点内容，以供同学们在假期提前学习。目前24中南财法学考研复试系列已上线，初试成绩公布前购买复试产品，可享受拼团优惠并提前入群接受答疑服务，下单锦囊或私塾小班（一本通除外）的，还可以享受退费机制。点击文末“阅读原文”或扫描拼团二维码即可跳转至购买链接！购买后请扫码添加潜水鱼师兄入群，更多问题可咨询潜水鱼。

重点论文一

罗马政制史的系统论分析

新文科教育研究 2021 年第 6 期

【摘要】长久以来学界对于罗马政制史的解读都有意无意地从单一视角出发,解读各个视角之于罗马政制史的特殊关系与意义,而缺乏整体视角的分析。卢曼“自创生”系统论分析路径由于可以在整体意义上打通罗马政治、军事、经济、法律、宗教、文化等诸系统之间的关系,以“系统/环境”的框架客观地展示了罗马政制与其他诸系统的关系,因而,更具解释力和说明力。卢曼“自创生”系统论视阈下罗马政制史研究的意义在于,它不仅让各种“线性化”历史结论产生相对“虚化”的效果,而且使各种“碎片化”的解读和“拼接”获得相对稳定的逻辑结构。

【关键词】罗马政制史；“自创生”系统论；卢曼 

【文章框架】

【考点内容】

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1、罗马法的形成、发展与完善时期

形成时期的罗马法正处于罗马共和时代的前期，这一时期罗马社会政治组织的变化，平民与贵族的斗争和奴隶制经济的发展都深刻影响着罗马法的形成。形成时期罗马法的典型代表是《十二表法》，《十二表法》公布实施后，罗马平民继续努力，通过以《李锡尼•绥克斯图法》为代表的一系列法案，逐渐获取得了与贵族基本平等的法律地位。习惯法为大量成文法所取代，罗马社会和法律进入了一个新的发展阶段。

《十二表法》：《十二表法》是罗马法形成时期的主要代表。作为罗马第一部成文法，它的制定是罗马平民和贵族围绕着国家权力的分配、债务奴役制与法律成文化等诸多问题长期斗争的结果，也标志着罗马法从习惯法向成文法的过渡。

具体分析十二表法的内容，可以从三个方面见其对罗马社会分化和法律发展的反映：

（一）十二表法的一些内容总结了前一历史阶段的习惯，反映了罗马奴隶制社会的发展情况，如固定和不平等的社会地位。

（二）十二表法的一些内容也肯定了平民斗争的胜利成果。

（三）十二表法的内容和结构安排也反映了罗马法形成时期的立法水平。

十二表法是罗马法制发展史上的里程碑，在世界法制史的发展中也占有重要地位。

发展完善时期的罗马法处于罗马共和时代的末期和帝制时代的前期，此时期罗马版图的进一步扩大，引起了奴隶制经济的深刻变革。原本带有强烈属人色彩的市民法面临着进一步发展的挑战，罗马人创造性地运用万民法来解决社会经济生活中各种复杂的问题。此时期罗马法的特征有：

（一）市民法、万民法二法并存。

（二）法学家地位十分突出，五大法学家相继出现。

（三）裁判官有立法权，包括直接立法权和间接立法权。

《市民法》：罗马市民法也被称为公民法，是罗马国家所固有的，且仅适用于罗马公民之间的法律。市民法以十二表法为基础，包括元老院和民众大会通过的规范性决议与习惯法等。内容涉及国家行政管理，诉讼程序，财产所有，债权，婚姻等，不过其中涉及财产关系的法律体系并不完整，且带有保守性和形式主义的色彩。

《万民法》：万民法与市民法相对，意即“各民族所共有的法律”，主要来源于罗马人固有的私法规范，与罗马发生联系的其他各民族的规范以及地中海商人通用的商业习惯与法规。万民法并非是罗马国家之外的法律，而是由罗马外事裁判官在司法过程中制定，并由罗马国家强制力保障实施的法律，适用于罗马公民与非罗马公民，以及非罗马公民之间的纠纷的解决。它的内容更侧重于财产关系。其具有简便灵活、不拘形式的特点，从而更符合罗马社会的要求。

罗马法学家的法学活动：

1、解答。（对法律疑难问题进行解释和答复）

2、教学。（在学校教授法律课程，培养法律人才）

3、诉讼和提供法律服务。

4、著述。

5、其中解答和著述对罗马法的发展起到了显著的发展作用。

法典编纂时期皇权对立法领域的全面控制。颁布《学说引证法》，敕令成为主要法律渊源；有着系统的大规模法典编纂。

《查士丁尼法典》（法典）：是一部查士丁尼时期法典编纂委员会对当时有效的历代皇帝敕令进行整理、审订、汇编，删去自相矛盾之处而编成的罗马历代皇帝的敕令大全。

《法学阶梯》（法学总论）;以盖尤斯同名著作为蓝本，参考其他法学家的著作改编而成，它是阐明罗马法原理的简明教本，是官方指定的私法教科书，具有法律效力。1804《法国民法典》正是以《法学阶梯》为蓝本制定而成。

《学说汇纂》;是对罗马法学家的著述和法律解答分门别类地汇集整理并进行摘录的结果。主要包括三方面内容：有关市民法的著作摘录；有关裁判官法的著作摘录；有关各种实用性法律问题及案件的著作摘录。凡收入的内容均具有法律效力。1900《德国民法典》以《学说汇纂》为蓝本制定而成，采用了五编制体例。

《查士丁尼新律》;查士丁尼去世后，法学家将他在三部法律汇编完成之后先后颁布的168条敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。

《国法大全》：上述四部法律汇编，至12世纪时被合称为“国法大全”，又称罗马法大全或者民法大全。它们完整系统地保留了罗马法的精华，成为研究罗马法的主要资料。它们是罗马法发展到最发达阶段的代表，也是世界古代法制史上最完备的成文法典，深刻地影响了后世西方法学和法律制度的发展。

6、罗马共和宪制

基本成分包括官制、元老院和民众会议。

（1）官制：

执政官：罗马从王政走向共和的过程之中，最主要的政治成果就是用两名新设的执政官取代了王。执政官由军伍大会选举而出，具有治权，即罗马共和国家最高权力的表现形式。但是其治权也受到了一系列限制，这些限制主要有：

特有制度对治权的限制，比如“向民众申诉”制度，市民都有权因执政官下达的死刑决定向民众会议申诉，执政官不得处死或者鞭笞已经提出申诉的罗马市民。

集体性原则的限制，两名执政官交替执政，不执政的对执政的有否决权。

任期限制，不得无限制连续连任等。

执政官治权的概念不是罗马直接正面创造和完善的，而是在实践之中通过对权力的限制而得以具体化发展的，它体现出了权力制约机制的特点。

事务官、监察官、市政官、裁判官等。

护民官：它是罗马非贵族居民为了维护自身权益而专门设立的执法官，护民官通过行使扶助权、否决权等一系列强制性权力而限制贵族官员的擅权行为，帮助平民维护和实现自身权益。

（2）元老院：

元老院是罗马共和国重要的立法机关和议事机关。其存在由来已久，最初仅为咨询机构，直到共和时期才成为国家政治的中心，权力不断扩大。

历史上，元老院几乎完全由有声望的高级退职官员（执政官、裁判官）所组成，权力从咨询职能逐渐扩大到行政领域，在财政事务领域有着重大权威，负责掌管财政，编制预算。此外还主管外交，有广泛的军事参与权和立法权。军伍会议和部落民众会议制定的法律，要经过元老院批准才正式生效。

（3）民众会议：

库里亚民众会议:库里亚民众会议是罗马最古老的民众会议，又称贵族大会，早期社会中职权广泛，可以选举王和高级官员、制定和通过法案等。然而随着军伍大会和部落民众会议的出现，逐渐丧失立法权，沦为礼仪性机构，共和末年最终消失。

军伍大会:既是军事组织，也是按财产组成的政治权力机关，由平民和贵族共同组成。共和国时期成为最高权力机构。有权审议法律提案，还有选举权和司法权。

部落民众会议：又称地区大会，是以地域为基础，以部落为单位举行的市民会议。兼有选举、立法和司法三项职能。但其职权没有军伍大会大，仅能选举低级官员和通过一些次要的法律。

平民会议：是指由平民护民官负责召集，完全由平民参加的民众会议。目的在于讨论和决策涉及平民政治经济利益的问题。平民会议至共和国末年不复存在。

罗马共和宪制对后世西方宪政的影响：

罗马共和宪制中包含的官制、元老院和民众三种要素并不是孤立存在的，它们相互联系，相互制约，它们之间的均衡混合共同构成了罗马宪制，也深刻影响了西方宪政传统的产生。                  

（一）罗马宪制中包含了对法治的追求，如立法所应遵循的程序，对治权概念的解释和扩充等。

（二）罗马宪制中体现了各要素的制约与平衡，典型如执政官、元老院和民众的相互关系，对后世孟德斯鸠的三权分立学说有着很深的影响。

（三）罗马宪制中初露“限权”的萌芽，如对治权的限制和平民护民官的否决权等。

（四）罗马宪制提供了一种实践理性的发展模式，罗马宪制是在实践之中发展成熟而非理论预设的结果。

重点论文二

英美法系民事证据开示制度检视及其启示

湖南工业大学学报 2019年第 4期

【摘要】证据开示制度形成于19世纪的英国，1938年美国《联邦民事诉讼规则》对其进行法典化，此后便备受各国重视。对民事证据开示制度的基本内涵进行了界定，并指出其制度功能在于防止证据突袭、收集和固定证据、明确争点和促进审前和解。通过追溯英、美两国民事证据开示制度产生和发展的历程，并从证据开示的范围、限制、方式以及制裁等方面，对英美民事证据开示制度的运作现状进行考察，最终得出完善我国证据交换制度的启示，即可从进行交换的证据范围、证据交换的例外及形式、违反证据交换程序的制裁措施等方面进行优化。

【关键词】证据开示；证据交换；英美法系；证据突袭

【文章框架】 

【文章主要内容概述】

民事诉讼是运用证据发现案件真实的过程，案件真实的发现应该依赖于诉讼双方在信息互通、证据清晰的前提下进行法庭质证与辩论，而非卖弄诉讼技巧，企图通过证据上的突袭等不正当手段，以获得有利的诉讼结果。文章主要论述了英美法系国家的民事诉讼中的证据开示制度的产生及其发展，从而总结出对我国证据交换制度的启示与帮助。

民事证据开示又可被译为“发现程序”，其实质是证据信息的交换与沟通，其表现为一种双向义务，诉讼一方在获得对方所掌握证据信息的同时，也需开示己方所拥有的证据材料。在对抗制的诉讼模式下，诉讼胜负的关键在于谁更能掌握有利证据、说服法官。因而可能会产生证据突袭等不利于公正处理案件的情况，证据开示则为了避免双方为了胜诉而将案件真实扭曲。同时，它也能更好地促进双方履行好属于自己的完整准确收集证据的职责。它也能让双方理智地了解自己的胜负从而更高效解决纠纷。

英国民事证据开示制度在衡平法的运用中逐渐形成，弥补了令状制的缺陷，至19世纪法律改革，特别是《司法法》的制定，实现了普通法与衡平法的合并，废除了诉讼形式主义。在美国法中，民事证据开示制度确立于1938年颁布的《联邦民事诉讼规则》中，并在后面进行了修改完善。

英美民事证据开示制度在运用过程中对开示范围、限制等做了详细规定，我国法制可以对发达成熟的英美证据开示制度进行借鉴，从而完善我国的证据交换制度。

【考点内容】

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1、普通法的僵化和衡平法的形成

普通法保护范围由令状确定，极其有限。13 世纪后半期以来，在封建贵族和国王司法权的斗争中，令状制度逐渐僵化，由于令状不仅意味着诉讼程序，也意味着权利的救济，令状的僵化直接导致普通法的僵化，越来越多的案件无法得到普通法的救济。这又主要表现在以下几个方面：

（一）普通法的救济范围有限，以损害赔偿为主。对无法用金钱衡量的损失以及受害人将来可能遭受的损失不予考虑，也无法对侵权行为的加害人颁布禁令。

（二）普通法的内容无法满足新出现的财产关系和人身关系的要求。

（三）普通法诉讼程序繁琐冗长，诉讼费用昂贵。

出于以上种种原因，至 14 世纪，作为“正义之源”的国王开始接受要求在普通法外给予救济的请愿或起诉。大法官法庭成为处理请愿书的主要机构，久而久之变成了一个提供特别法律救济的专门法庭，独立于普通法庭的衡平法庭到 15 世纪末最终形成。在衡平法庭与大法官秉持“良心、正义”原则的长期审判实践中，衡平法的法律体系逐渐得以发展形成。

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2、英国 19 世纪法律改革

 19世纪上半叶英国工业革命完成，社会发生了深刻的变迁，法律却未及时变革，以至于不能很好的适应社会发展的需要。以边沁为代表的功利主义法学派也对普通法制度进行了猛烈的抨击，力倡法律改革、法典化。在这样的背景下，英国在19世纪进行了广泛的法律改革。

选举制改革：

调整了受激烈批评的选区划分和名额分配，对选民的财产限制有所放松，使得下院中工业资产阶级占据主流。随着宪章运动的发展，秘密投票代替公开投票，选举中舞弊行为遭到限制与处罚。资产阶级政党在政治生活中的控制作用不断上升，最终形成“政府政党”。妇女仍然没有选举权。

制定法数量大增，地位提高 ：

由于边沁等人的力倡，更由于社会变迁和工业资产阶级的统治需要，政府越来越注重通过立法调整社会秩序。这些立法都是在总结长期判例法的基础上制定的，但它们的颁布并不意味着取代了本领域的判例法，它们必须借助判例法的背景才能真正理解，适用时也离不开判例法的解释。

法院组织和程序法更加简化 ：

1875 年《司法法》对英国的法院组织和系统进行了划时代的改革，把所有法院统一在一个法院系统之中，简化了法院组织和诉讼程序。还废除了令状制度，减轻了普通法的僵化程度。

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3、美国民事诉讼制度

美国民事诉讼制度是在英国法当事人主义诉讼观念和诉讼框架上，适应近代资本主义市场经济发展的需要而建立起来的，是一种当事人在诉讼中起主导地位的诉讼法律制度。传统的普通法民事诉讼程序由诉答和开庭审理组成，诉答阶段只确定争点不交换证据。1938 年《联邦民事诉讼规则》规定了发现程序，即将当事人在庭审前向对方收集和调查证据作为一个诉讼阶段和诉讼权利规定下来。

后来为了避免其滥用，又对此进行了数次重大修改，并规定了强制出示制度。即当事人向对方收集信息和证据之前应主动向对方提出与该请求有关的信息和证据。如今美国民事诉讼的基本程序有：起诉、初审、上诉审、发布执行令。民事审判采取辩论制，由权利主张者承担举证责任，并实行“占有优势证据”的证据原则。即要想胜诉，必须至少提供 51%以上的有利证据。

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