朱桐辉 | 周立波案，搜查汽车背包的关键点在哪里，能不能让警察走回头路？
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朱桐辉：南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。
据自己与研究生们一起的有限的间接研习所得，分析美国警察对周立波汽车的搜查问题，需分日常盘查（拦阻与拍触，stop and frisk，stop and pat down）；搜查、扣押（search and seize）；经同意的搜查不成立后，可否返回盘查式检查、汽车可无令状搜查而主张枪与毒会被“必然发现”而仍采信，三大层次。而评价该案，则有六个关键点。
一、需令状才能搜查，其实有很多例外，周立波案正符此情
根据美国宪法第四修正案及相关判例，美国警察搜查、扣押、逮捕，需有（1）“高可能的理由”（probable cause）[1]、（2）范围明确的令状，这两大实体与程序要件，以保护公民的财产、人身及隐私。
但有很多例外：特殊情况下，可在满足第一要件情况下，无令状搜查、扣押。需注意的是，第一要件——“高可能的理由”，要求还是很高的，有对166名联邦法官访谈的实证研究，说要到45.78%正确率。[2]而从其要显著高于警察盘查时需有的“合理怀疑”（reasonable suspicion），也可见其高要求性与严格性。
这些无令状搜查、扣押，包括（1）汽车搜查，（2）经同意的搜查，（3）紧急搜查，（4）逮捕时的附带搜查，（5）逮捕、搜查时，对“目力所及”（plain view）的违禁品、证据的直接扣押。
涉及周立波案的例外是，警察（1）可能有权进行无令状的“汽车搜查”、（2）“经同意搜查”。
二、警察合法截停周的汽车盘问时，发现有枪套，其实就可以根据盘查权，检查汽车中可能藏武器的区域，而不必征询周的同意再搜查
尤其值得注意的是，和中国警察一样，美国警察也并不只能在“高可能的理由”下搜查、检查汽车。根据著名的1968年Terry v. Ohio判决，警察有“合理怀疑”，就可以截停、拦阻（stop）、检查（pat down）非正常状态的汽车。这也被称为Terry型搜查。周立波案其实完全符合的是这种情形。
警察先发现周立波可能在开车打电话、后发现其车蛇行，这两点中的任何一点，足以让检察截停其汽车进行盘问。[3]虽然后来辩护律师用所谓周的通话记录，让我们对其是否打了电话，产生了合理怀疑。[4]
盘问周的过程中，警察看见了枪套，据上述判例确立的盘查权的范围，警察其实有权直接展开以找枪目标的搜查，而不必经周或翻译的同意再搜查。
有一非常相似的Terry型盘查的联邦最高法院判例，支持着美国警察的这一权力：
在1983年Michigan v. Long中，联邦最高院将警察进行此类盘查时对人的“拍触”适用到了汽车。此案警察发现驾驶人夜间超速且蛇行，将车拦下盘查。驾驶人下车到车后方与警察见面。警察要求看驾驶证，当驾驶人走向未关的车门时，警察跟随其后发现，其驾驶座的踏板位置有一猎刀，便对驾驶人身体拍触，未发现武器。另一警察以手电筒照看汽车是否有武器，发现前方乘客座椅臂下有一物，但不能辨识为何物，便进入汽车将椅臂上举，发现一打开的袋子内含大麻。
本案警察对汽车并没有“高可能的理由”，因此不能适用汽车例外而进行较为彻底的搜查（full-blown searches）。因此，本案警察行为是否合法，便值得讨论。
联邦最高院最终判决本案警察行为合法，认为当警察拦阻汽车、短暂留置驾驶人时，形势对警察充满危险，如警察合理的相信嫌疑犯具有危险性，且可能立即取得武器时，警察对车内驾驶人立即可控且可能放置或隐藏武器的区域，可以进行为发现武器而进行的搜查。[5]
张元洪律师非常细致、层次分明的文章还指出，警察截停汽车的判例依据，还有1975年的People v.Cantor,以及2001年的People v.Robinson.[6]
但本案特殊的地方还有，警察经周的翻译同意搜查汽车后并未搜到手枪，于是再次询问是否可以搜背包。翻译点头后，警察从背包里搜出了枪和毒品。而盘查式检查，是否可以为发现武器而搜查驾驶人及乘客的背包，恐怕是否定的。这一环节，可能只能用经同意的搜查这一程序路径，进行即时性的无令状搜查。
三、警察盘问中发现枪套时，其实也存在一些据“汽车例外”进行无令状的彻底搜查的可能性
联邦最高法院早在1925年的Carroll v. U.S.中，就创设了，对汽车只需“高可能性理由”，即可无令状搜查的“汽车例外”（automobile exception）。其理由在于，汽车具有机动性、会造成紧急状况，如果此时要求警察申请令状，汽车可能逃离现场，不切实际。
在1970年的Chamber v. Maroney 案中，更明确了，已被开回警察局只是具有“潜在机动性”的汽车，警察也可凭借“高可能的理由”进行无令状搜查。
1967年，美国搜查规制重点从财产权扩展至隐私权的著名的Katz v. U.S确立后，联邦最高院对“汽车例外”的正当性论证，还通过1973年的Cady v.Dombrowski、1974年的Cardwell v. Lewis、1985年的California v. Carney，增加了因为汽车驾驶人具有“较少隐私期待”，所以警察可在“高可能的理由”下无令状搜查汽车的内容。[7]
那么，警察发现周立波开车蛇行，并可能打电话，后又发现枪套，这些是否足以支持“高可能的理由”而进行无令状的汽车搜查呢？就现有媒体转述的情节看，不够的可能性更大，够的可能性也有。
但是，本案警察放弃了冒险而选择了经同意的无令状搜查这一程序路径。最终却导致，因为周立波本人不懂英语，当时是否同意，因为是经翻译表达的，所以值得质疑，而被确定为非法搜查，证据被排除。
虽然，在最后，警察的胜利果实不幸地被剥夺了，但这样恪守程序、考虑法官评价的警察，依然值得尊敬。
但也不排除本案警察有先后手：先选择经同意搜查的路径，如遭拒绝，再启动为发现武器的盘查程序进行汽车检查，或是冒险用“汽车例外”进行更彻底的搜查。但问题出在了，警察以为已通过周的翻译得到了周的自愿性同意。
最后，要说的是，如果警察可以依据汽车例外而搜查汽车，那么，根据联邦最高法院判决的1982年U.S. v. Ross及1991年California v. Acevedo，警察是有权对汽车内“高可能性”藏有违禁品的箱包容器，进行搜查的。因此，依然存在不经同意继续搜查背包，是合法的可能的。[8]
四、经同意的搜查不成立后，可否返回盘查式检查、对汽车可无令状搜查而主张枪支、毒品会被“必然发现”，而依然采信呢？
其实，我擅自猜测，本案警察只是为了保险而选择了经同意搜查的程序路径。那么，如果本案法官发现，警察其实是有权适用“汽车例外”、进行合法的无令状搜查的话，那么，搜查、扣押所得的手枪及两袋冰毒，是否可以不排除呢？
同样，如果法官看到了，本案警察其实是有权进行盘查下的搜车的，但警察却因为选择了经同意搜查的路径，导致了证据非法，那么法官是否可以据此选择，即使周不同意，警察进行这一盘查式检查也能“必然发现”枪及毒，而不排除呢？
这其实就成为了本案值得分析的重要关键点之一。这里尝试分析下：
首先，非法证据排除的例外适用，确有“必然发现”发现的例外，但其似乎是建立在其他侦查主体能合法地“必然发现”非法证据的基础上的。本案似乎不能适用这一例外。
其次，本案警察发现了枪套后，本来是有三条程序路径选择的——盘查、汽车例外、经同意搜查，但既然选择了经同意搜查来正当、合法自己的无令状搜查，那么，是不是就需遵循“上船容易下船难”原则或者叫“不得反悔与反复”的原则？[9]
总之，这点我现在没有答案，可能很值得讨论，但也可能一句话、一个原则就能解决而无需讨论。请各位大方（吴宏耀、魏晓娜、刘方权、郭烁、兰荣杰、游小琴、秦宗文、林喜芬、李训虎、刘磊、向燕、殷池、高原、Ira、Aaron、Allen、张洪元律师等）多指教。
五、法官认为警察的同意取得值得质疑，真的是本案法官初步同意证据违法、进而建议撤案的唯一原因吗？
有限的媒体转述及周立波的微博，还转述了一个重要细节：“DNA及指纹的多次鉴定结果使得法官确信车内的枪和毒与周立波无关。”我想，这恐怕对法官的心证，影响不少。
另外，似有传闻，警察是接到举报说有驾驶人在打电话和蛇行，才去执法的。那么举报者的身份问题、翻译可能失信的问题、再结合上述的鉴定结果，就更不能排除两袋冰毒和手枪，不属于周的可能性。
因此，即使在案情获知有限的情况下，我们可以认为，本案即使是程序正义的“胜利”，那也不是纯粹程序正义的“胜利”，而是不完全程序正义的“胜利”。质言之，美国程序正义和非法证据排除起主导作用的案例是很多，但本案可能不是。[10]
总结下，本案的六大关键点是：（1）警察是否有权截停，（2）是否有权盘查式检查，（3）是否有权适用汽车例外，对汽车及背包无证搜查，（4）周当时是否自愿同意了搜车和搜包，（5）是否可以适用“必然发现”的例外而不排除，（6）证据排除与实体结果存疑，是否有关联？
最后，我想说的是，DNA与指纹鉴定结果是怎么证否手枪和冰毒与周立波有关的，我挺好奇的。其实鉴定结果显示指纹和DNA不是周的，只能说让我们对枪和毒属于周，有了合理怀疑，但并不意味着背包里的这些东西，就不是他持有的。
真相是什么，现在还真不好判断。但我们能确信的是，现在美国的法官，已根据不能“排除合理怀疑”，对此间接地作出了价值上及法律上的抉择。
[1] probable cause，更多翻译为“相当理由”、“合理根据”。我觉得这些不足以反映其证明标准其实是很高的，也与盘查时较低的实质条件——“合理怀疑”，区分不明显。
[2]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第59页。
[3]对于纽约州警察发现驾驶人打电话、手捧电子设备、看手机时，能否截停，及两者间的界限，以及本案的许多关节点，香港张元洪律师有细致全面的分析。见张元洪：“浅析周立波案”，微信公众号“香港法律专栏与实务”。本文文末附有该文链接。
[4]当然，控方对这一合理怀疑（reasonable doublet）再稍加调查，是有可能排除掉的。因为作为身在纽约的周立波，不排除有两个电话的可能。也不排除当时周立波是在看微信、微信语音聊天及微信通话等可能。而这些行为也可能构成纽约州警察对其合法截停的理由。参见前引张元洪律师文章。
[5]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第210—211页。
[6]张元洪：“浅析周立波案”，微信公众号“香港法律专栏与实务”。
[7]德雷斯勒、迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第221—229页。
[8]德雷斯勒、迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第235—240页。
[9]当然，如前所言，盘查式检查路径是无法给本案的背包搜查提供正当合法依据的。
[10]提醒这一细节，并持类似观点的文章，可见汤华东、刘晓明：“周立波或被无罪释放，真的是因为警察搜车违法吗？”，微信公众号“智合法律新媒体”。本文文末附有该文链接。
免责申明：
本案事实来自媒体转述，具体事实请以法庭认定为准。
本文分析完全是作为美国刑事诉讼法爱好者的学习之作，谬误会很多。
请案件判结后，多参阅权威专家、留美博士、专业美国法律师的分析。
图片来自“视觉中国”等网站。
汤华东、刘晓明：周立波或被无罪释放，真的是因为警察搜车非法吗？